Le blog du Prof. Sayeman BULA-BULA

Specialiste du droit international public

Esquisse sur le concept d’ “Etat de droit”

ESQUISSE SUR LE CONCEPT D’ETAT DE DROIT

par
Sayeman BULA-BULA

Professeur ordinaire à l’Université de Kinshasa
Membre de la Cour permanente d’Arbitrage (La Haye)
Membre du Comité éditorial de l’African Yearbook of International Law (Paris)
Ancien Juge ad hoc à la Cour internationale de Justice (2000 – 2002)

I. INTRODUCTION

  1. Il serait de bon ton de participer à l’hommage collégial et admiratif adressé à Marcel Antoine Lihau Ebua Libana La-Molengo par un modeste essai sur le concept d’« Etat de droit ». D’emblée, il doit être rappelé que le mimétisme institutionnel ne constitue pas et peut-être n’a jamais constitué notre source d’inspiration. Entière demeure notre conviction que dans les temps passés ont existé des formations politiques libres dans les divers continents qui avaient le titre juridique de s’affirmer en tant qu’Etat souverain[1].
  2. Néanmoins, la probité intellectuelle conjuguée à l’honnêteté scientifique commandent de reconnaître que l’organisation sociale actuellement la plus « perfectionnée » apparaît généralement au lendemain de la paix de Wesphalie (1648). Au siècle suivant, elle sera imposée par l’Europe à tous les autres continents. De manière que s’il existe aujourd’hui une institution quasi-universelle, c’est bien l’Etat. La survivance anachronique de quelques colonies n’autorise pas encore de lui accoler l’épithète d’universel.
  3. Marcel Lihau a consacré sa vie universitaire, entre autres, à l’étude de l’Etat. Quoique la catégorie juridique d’« Etat de droit» n’était pas encore débattue formellement de manière systématique à son époque ; elle affluait dans ses enseignements. La justesse du choix porté sur le sujet se fonde aussi aux plans théorique et pratique. D’aucuns peuvent objecter que la formule se révèle tautologique. Qu’ajoute-t-elle en plus à l’Etat qui, par construction première et dernière, baigne dans le droit ? C’est sans compter avec la pratique des Etats, attestée par les constitutions, celle des organisations internationales, rapportée par leurs actes constitutifs et résolutions, qui abondent en cette expression. Encore qu’il soit malaisé, à la différence de l’Etat tout court, de s’accorder universellement sur la notion. Les débats doctrinaux l’attestent.
  4. Il serait de bonne méthode, quoique trop banal, de rafraîchir la mémoire du lecteur sur la définition classique de l’Etat. Mais l’impression de platitude pourrait rebuter l’esprit. Bien que la charpente classique de l’Etat soit meublée concrètement par les réalités sociales toutes relatives, tant nationales qu’internationales.
  5. Il faut souhaiter que l’option méthodologique levée rende intelligible les motifs raisonnables qui nous conduisent à articuler notre propos en trois moments. Appréhender l’« Etat de droit » dans sa conception classique (II) avant de le considérer dans une vision moderne (III) aspirant à l’universalité, paraît défendable en tant qu’itinéraire intellectuel. Ainsi, les embûches qui se présenteraient à l’esprit dans l’édification de cette entité pourraient être observées en dernier lieux (IV), peu avant la conclusion (V). Il va sans dire que le tout serait précédé d’une introduction (I).

II. LA PERSPECTIVE CLASSIQUE

  1. Il est fréquent de constater que la doctrine classique aborde l’examen de l’Etat, tantôt par le pouvoir[2], tantôt par le territoire[3], reléguant au second plan la population. Semblable ordonnancement de la matière nous semble consécutif à la conception patrimoniale de l’Etat princier. Si on s’accorde à voir en ce dernier avant tout une organisation sociale, force est de considérer dans un ordre hiérarchique, d’abord la population, établie de manière stable sur un territoire et assumant son destin librement, sauf les engagements auxquels elle souscrit de plein gré. De même la conception qui promeut l’« Etat de droit » accorde une attention singulière aux droits du peuple à assumer son destin.
  2. A en croire le porte-étendard de l’école normativiste, Hans Kelsen, pour la « doctrine traditionnelle », l’Etat constituerait un phénomène social naissant « indépendamment du droit ». C’est lorsqu’il se met à créer le droit et à s’y plier de son propre gré qu’il deviendrait un « Etat de droit ». Semblable processus serait qualifié d’«auto-obligation de l’Etat (Selbstverpflichtungung des Staates)’ »[4]. L’auteur rejette cette thèse au motif qu’« il est impossible de penser un Etat qui ne soit pas soumis au droit »[5]. Il justifie sa position par le fait que l’existence de l’entité souveraine serait subordonnée par la production d’« actes étatiques » émis par les organes de cette institution[6]. Or, ceux-là agissent au nom et pour le compte de la personne morale qu’en vertu de la compétence leurs attribuée. En clair, sur « la base de normes juridiques » réglementant particulièrement leurs actes[7]. Le juriste autrichien tranche. Du moment où « l’on reconnaît que l’Etat est un ordre juridique, tout Etat est un Etat de droit, et ce terme d’Etat de droit représente un pléonasme »[8].
    L’analyse paraît satisfaisante pour l’esprit dans les limites à indiquer plus loin.
  3. Néanmoins, le grand théoricien ne peut ignorer l’existence d’une autre vision qui désigne par « Etat de droit », « un type d’Etat particulier, qui répond aux postulats de la démocratie et de la sécurité juridique »[9].

Pris dans cette acception, « l’‘Etat de droit’, est un ordre relativement centralisé qui présente les traits suivants : la juridiction et l’administration y sont liées par des lois, c’est-à-dire par des normes générales décidées par le Parlement élu par le peuple, avec ou sans la collaboration d’un Chef d’État qui est placé à la tête du gouvernement ; les membres du gouvernement y sont responsables de leurs actes ; les tribunaux y sont indépendants ; et les citoyens s’y voient garantir certains droits de liberté, en particulier la liberté de conscience et de croyance et la liberté d’exprimer leurs opinions »[10].

  1. Il convient d’apprécier cette opinion toute en nuances. Cependant, il est frappant de constater que l’analyse n’intéresse que le droit interne. Or, si on emprunte au tranchant du verbe d’Hans Kelsen, il est inconcevable de déceler l’« Etat de droit » exclusivement sous le rapport du droit interne. On y reviendra à l’issue de la revue d’autres auteurs. Pour l’heure, l’observation attentive de l’« Etat de droit », sous l’angle matériel, tel que présenté, n’est pas à l’abri des critiques. Dire que l’« Etat de droit » correspond à une entité qui satisfait aux « postulats de la démocratie » revient à soutenir qu’il y a accord général des Etats du monde sur ce concept. Tel n’est pas le cas comme on le verra avant de signaler l’inventaire de l’actuel président de la CIJ selon lequel « [i]t is a fact that 85 percent of governments represented at the United Nations are dictatorships of on sort or another »[11]. D’autre part, les caractéristiques dudit Etat demeurent discutables. Elles s’inspirent apparemment de l’expérience européenne. Sans doute cette dernière peut avoir ses mérites ; mais elle n’est pas universelle. Ainsi, pourquoi souligner l’élection du parlement par le peuple et occulter le choix par ce dernier du Chef de l’Etat ? Où est l’autonomie constitutionnelle des Etats lorsqu’on s’emploie à énoncer les conditions d’existence de l’« Etat de droit » ? Enfin, il n’y aurait que ces libertés fondamentales si formelles qui y vaillent au point que le noyau intransgressible des droits de l’homme, à savoir le droit à la vie, le droit à l’intégrité physique, etc. ne sont guère signalés. Pour ne rien dire des droits économiques, sociaux et culturels déjà consacrés en Europe occidentale à l’époque et en Europe orientale.

10. En définitive, les griefs que l’on peut formuler de l’étude non plus simplement spéculative de Hans Kelsen à ce niveau, mais pratique, se résument en deux points : d’une part, il s’agit d’une réflexion sur l’Etat en tant que sujet de droit interne ; d’autre part, cette approche se révèle prisonnière de l’européocentrisme. Lorsque l’on sait que depuis le XIX siècle l’Amérique latine a, d’un côté développé un système juridique particulier jusqu’à établir avec les Etats-Unis d’Amérique la première juridiction internationale permanente – la Cour de Justice centre-américaine (1907-1918) – ; d’un autre côté, contribué par la pratique de ces Etats et la littérature juridique riche et originale de ses auteurs au développement du droit, singulièrement du droit international, on ne s’explique pas cette option. Par ailleurs, la parution en langue française de son ouvrage en examen, intervient au moment où le phénomène de décolonisation s’est étendu à l’Afrique, à l’Asie et aux Caraïbes. Les nouvelles orientations juridiques issues des Etats desdites régions désormais majoritaires ne devraient-elles pas être prises en compte ? Il est certain aujourd’hui qu’une catégorie juridique nommée « État de droit » ne saurait accéder à l’universalité sans la participation majoritaire de tous les Etats étant donné que tous sont particulièrement intéressés.

11. Charles Rousseau, héraut du positivisme volontariste de Paris, affirme que « le concept d’Etat de droit ne vaut que pour le droit constitutionnel, où il s’oppose à l’Etat de police dans lequel les gouvernants ne sont pas soumis à des règles de droit extérieures et supérieures à eux »[12]. L’opinion pourrait formellement séduire. Mais cernée avec toute la rigueur voulue, la notion d’« Etat de police », à la lumière de l’évolution des faits sociaux, mériterait d’être revisitée. Nul doute que l’hypothèse évoquée par l’auteur se défend. Seulement, il peut y avoir plusieurs formes d’« Etat de police ». Il est des « Etats de police » sans fard, généralement dans le tiers-monde. Il y en a plus raffinés dans les Etats dits développés où la façade démocratique scintille à la manière du cristal. Lorsque des gouvernants exploitent à fond le maquillage juridique commode que dissimule l’ordonnancement juridique, de la constitution au règlement des collectivités locales, du district, du comté, de la commune ou de la mairie ; ils pourraient, en droit, se prévaloir de la qualité d’organes d’un « Etat de droit ». En réalité, les dirigeants les plus avisés, particulièrement dans certains Etats les plus industrialisés, donnent l’air de se plier aux normes juridiques. Se pose alors la question de savoir si l’existence des lieux de détention secrets de suspects étrangers, par une grande puissance, sur un territoire étranger, est conforme au statut d’« Etat de droit ». Lorsque « [I]a justice française refuse d’ouvrir une enquête sur les vols de la CIA… » par des aéronefs qui, selon la Fédération internationale des ligues des droits de l’homme (FIDH) et la Ligue française pour la défense des droits de l’homme et du citoyen (LDH), « avaient effectué 11 mouvements sur l’aéroport du Bourget, dont 7 avaient été opérés après le 11 septembre 2001 »[13], il s’agit là de la violation de la souveraineté territoriale, base de l’Etat et fondement du droit international. D’autre part encore, si toujours les faits allégués sont établis, n’y a-t-il pas déni de justice de la part de l’autorité judiciaire française de déclarer qu’« il est impossible aux enquêteurs d’obtenir d’éléments concernant les passagers »[14] ? Dans ces conditions affirmer l’existence d’un « Etat de droit » dans son sens plénier semble contestable. Se pose aussi la question de savoir si les écoutes téléphoniques systématiques, le contrôle régulier du courrier électronique…, sont en accord avec ledit statut. Se pose également la question de savoir si la mise sous fichier national ou international électronique de la population d’un Etat ou d’une frange importante de cette dernière correspond à la qualité d’« Etat de droit ».

12. Comme les illustrations concrètes exposées ci-dessus le montrent, le dépassement du formalisme s’impose lorsqu’on prétend faire le départ entre l’ « Etat de droit » et l’« Etat de police ». Loin de nous l’idée de méconnaître l’impératif de la sauvegarde de l’ordre public et de la paix internationale, par les organes compétents, qui peut conduire, sous contrôle judiciaire indépendant et impartial, à surveiller le mouvement des nationaux et des étrangers, par l’Etat territorialement souverain.

13. Selon le dictionnaire de droit international public, il s’agit d’un « Etat dont l’organisation interne est régie par le droit et la justice »[15]. Peut-être le premier terme « droit », est à sa place ; car il y a droit objectif en vigueur et droit objectif en vigueur[16] mais le second « justice » ne saute pas aux yeux. Observant sa région européenne, Theo van Boven expose : « what strikes me in the European context, especially, in the European Conference of Security and Cooperation, is … that the elements of equality and of social justice are virtually absent in the Helsinki process »[17].

14. Lorsque des peuples de l’Union européenne ont eu l’opportunité d’exercer directement et effectivement leur souveraineté par voie référendaire relativement à l’adoption de la constitution européenne mentionnant plusieurs dizaines de fois le mot « marché » et signalant moins de cinq fois le « social » ; les oligarchies en place, dans maints pays, quelles que soient leurs étiquettes, ont souvent été massivement honnies en dépit d’un matraquage médiatique étranger au libéralisme. La pilule fut amère à avaler et certains oligarques ont été immolés comme des boucs émissaires. Entre l’Europe de la «religion» du marché et l’Europe des peuples, la fracture est apparue abyssale.

15. L’inspiration des auteurs du nouveau dictionnaire de droit international serait venue directement du régionalisme européen. Pourtant, l’ouvrage a une vocation internationale ! Un saut spatial a été tout de même réalisé par rapport aux vues de Hans Kelsen et de Charles Rousseau étudiées plus haut. C’est la notion de rechtstaat, en droit allemand ou rule of law en droit anglo-saxon qui semble avoir été retenue par les auteurs du volume précité.

16. Néanmoins, toutes ces définitions, individuelles et collectives, omettent un pan entier de l’« Etat de droit » en ce qu’il est nécessairement soumis au droit international. Quand bien même le grand juriste français ait passé en revue nombre de définitions doctrinales, à savoir « l’humanité organisée dans son aspect viril », (Bluntschli), « l’Etat est force » (Treitschke), « la centralisation politique, économique, juridique, des éléments de la nation, réalisée en vue de la création du régime civil » (Hauriou), « la société en ordre » (Romier), « la personnification juridique de la Nation » (Esmein), « organisme social constitué essentiellement par un ensemble de services publics » (Bonnard), avant de conclure par « la double notion de l’Etat … phénomène politico-social et … phénomène juridique »[18] ; force est d’admettre que les auteurs ont tendance à « mettre l’accent sur un seul aspect du problème, à l’exclusion des autres »[19].

III. LA VISION MODERNE

17.  La doctrine qui privilégie l’élément juridique dans la définition de l’Etat, quelque internationaliste soit-elle, semble perdre de vue que l’Etat est aussi un sujet de droit international. A ce titre, il est déjà une catégorie de droit international. L’institution étatique a une face interne et une face externe qui, précisément, est reprise par toutes les définitions, conventionnelle, coutumière et jurisprudentielle. Comparée aux définitions doctrinale et arbitrale[20] précitées, la notion de l’Etat, telle que dégagée par la convention panaméricaine de Montevideo du 22 décembre 1933 sur les droits et devoirs des Etats paraît meilleure. Elle reflète une conception internationaliste moderne[21]. Au surplus, elle semble généralement acceptée.

« L’Etat comme personne internationale doit réunir les conditions suivantes :

1° population permanente ;

2° territoire détermine ;

3° gouvernement;

4° capacité d’entrer en relations avec les autres Etats »[22]

C’est ainsi que Rosalyn Higgins note que « [i]n a rapidly changing world, the definition of ‘a state’ has remained virtually unchanged and continues to be will described by the traditional provisions of the Montevideo Convention on the Rights and Duties of States… »[23]

18.  Partant de cette définition d’origine latino-américaine, il s’impose d’identifier l’« Etat de droit », de manière sommaire, en droit international, en tant qu’entité souveraine qui, d’une part, respecte son propre droit interne ; d’autre part, observe le droit international en usant des prérogatives lui reconnues par les autres Etats et, simultanément, exécute les engagements internationaux auxquels elle a librement souscrits. Car, eu égard à l’unicité de la personnalité d’un sujet de droit, on conçoit mal que ce dernier adopte un comportement légal sous l’angle interne, d’un côté et, simultanément suive une attitude illicite au plan international, d’un autre côté. En d’autres mots, constitue un « Etat de droit », la collectivité humaine établie de manière stable sur un territoire donné, qui se gouverne librement à l’intérieur de ses frontières conformément à son droit interne, tout en observant les normes régissant les rapports entre sujets de droit international acceptées de plein gré. Telle est la modeste contribution, à la supposer établie, qu’on se propose d’apporter à une catégorie juridique internationale.

19. Récemment, la doctrine collective africaine, a entendu promouvoir l’« Etat de droit » en Afrique[24]. Le juge Bola Ajibola, comme la plupart des participants au Congrès d’Abidjan de 1997, ont mis l’accent sur la justice en tant que norme et institution. Il serait plus exact de dire que l’ « Etat de droit » s’identifie à cette entité souveraine qui se plie au droit aussi bien interne qu’international. Autant dire que ses débiteurs et ses créanciers se recrutent aussi bien parmi les gouvernants que les gouvernés. Néanmoins, les organes d’application de la loi, qu’il s’agisse des services de police confrontés à la nécessité d’établir un équilibre entre le maintien et la restauration de l’ordre et le respect des libertés publiques, qu’il s’agisse des juridictions appelées à trancher des litiges et, par là, à dire le droit, ont à cet égard, une grande responsabilité. On s’arrêtera en condensé sur ces aspects.

20. D’après la perspective historique suivie par le juriste nigérian, « [t]he origins of the Rule of Law theory » remontent aux savants grecs, notamment Aristote. Celui-ci « asserted that goverment by law was superior to government by men »[25]. Par « the laws of twelve table provided that no privilege or Statutes shall be enacted in favour of private » persons to the injury of others… »[26], le droit romain apporta aussi sa contribution. On le réalisa en Angleterre au XVIle siècle. Dans ce pays, l’auteur retient particulièrement, en dehors des observations de John Locke, la synthèse réalisée par A.V. Dicey comportant trois éléments : “[t]he rule of law means the absolute supremacy… of regular law as opposed to the influence of arbitrary power ; – the rule of law means equality of all persons before the law…; – the rule of law” signifie “the development of rights of private persons by resolutions of particulary » disputes brought before the courts”[27]. On notera avec intérêt la place dévolue au juge. Toutefois, d’autres sociétés peuvent éprouver des hésitations sur la philosophie individualiste que véhiculent ces vues. Encore faut-il un mécanisme institutionnel afin de garantir pareille norme. Il n’est pas futile de noter que le juge Bola Ajibola posa la question suivante: « Independence of the Judiciary: reality or illusion »[28]. Enfin, Bola Ajibola exposa la conception de la Commission internationale des juristes « principally from the developping nations » adoptée par le Congrès de New Delhi de 1959 en ces termes : « [t]he rule of law may therefore be characterised as the principal institutions and procedures not always identical but broadly similar, with the experience and traditions of lawyers in different countries of the world often having themselves varying political structures and economic backgrounds have shown to be important to protect the individual from arbitrary government and to enable him to enjoy the dignity of men »[29]. Mais les conclusions de New Delhi ont le mérite d’envisager l’« Etat de droit » non plus dans une perspective nationale ou régionale, mais sous l’angle universel.

21.  Sans attribuer au pouvoir judiciaire et à ses auxiliaires la responsabilité exclusive dans la fondation et la promotion de l’« Etat de droit », il faut reconnaître que la mission de trancher les litiges entre les personnes physiques ou morales ou d’arbitrer des conflits entre organes de l’Etat dont elles sont investies a pour effet que les juridictions ont une lourde responsabilité dans ce domaine. A cette fin, Bola Ajibola, s’inspirant de travaux d’universitaires, énonce quatre conditions nécessaires à l’établissement d’un pouvoir judiciaire indépendant, à savoir :

« (a) appropriate machinery for appointment,

security of tenure,

reasonable terms of service,

respect for judicial office ».

22.  A observer la pratique générale, le fait « that appointments into the judiciary are often made by the executive branch, with or without legislative approval, does not ab initia taint the appointees with bias »[30]. Quand bien même « Judges appointment are based on the recommandation or advice of a Judicial service Commission… [i]t is possible that appointments are made with a view to favouring candidates perceived as sympathetic to the policies being pursued by the executive »[31]. L’auteur ne manque pas d’avouer qu »‘it is disturbing that the composition of Judicial Service Commission, which essentially recommends candidates for appointment as Judges have in many African countries been dominated by the executive’ nominees »[32]. D’autre part, comme le dédicataire en a fait les frais « security of tenure for judicial officers is a farce in a dictatorship. In such cases, judges are removed peremptorily from office at the discretion of the dictator… »[33]. D’autre part encore, l’auteur observe « disrespect for the judiciary in a number of ways »[34] Sous des prétextes divers sont créés des tribunaux spéciaux. However, o Tribunals or Special Courts are inherently not independent »[35]. L’observation ne vaudrait-elle que dans l’ordre interne ? On connaît la controverse sur les tribunaux spéciaux ad hoc créés par le Conseil de sécurité de l’ONU. C’est un autre débat.

23. L’ancien haut magistrat nigérian examine en outre les conditions de vie et de travail de ses collègues duo fact that the Judge is after all a human being », que « his service to the State is full-time, however, a judge must be more circumspect pith his acquaintances and finances »[36] Encore qu’un juge à la Cour internationale de Justice est moins bien rémunéré qu’un juge à la Cour européenne des droits de l’homme ou au Tribunal des réclamations irano-américaines ! 11 y a là une interpellation à l’adresse de la commission budgétaire de l’Assemblée générale de l’ONU. Le fait demeure qu’«[i]t is important … that judges are paid reasonably well to enable them resist the urge to compromise their status for monetary gain »[37]. L’indépendance de la fonction judiciaire exige aussi « Financial independence in terms of departemental expenditure and budgeting is also a crucial aspect of this concept»[38]. En clair, « the judicial department of a state or the federation should become autonomous self-accounting units… with its status as the third arm of government »[39].

24. Semblables exigences matérielles se révèlent parfaitement légitimes. Mais il y a peut-être un impératif absolu. Bola Ajibola le qualifie de « culture of respect for judiciary ». Il serait tentant de soutenir le respect de l’Etat lui-même en tant qu’incarnation de l’intérêt national. A l’heure de la mondialisation, l’Etat, envisagé comme un réseau des services publics, tend à dépérir, au Nord comme au Sud, de l’hémisphère. Il n’y a qu’à regarder des pans entiers de ses prérogatives régaliennes – la poste, les télécommunications, la sécurité ou des services sociaux comme la santé, l’éducation, les transports que le néolibéralisme, à court d’idées, s’est emparé. Le constat du juge à la Cour suprême du Nigéria selon lequel « Presidents in many third World countries do not appreciate the rule of law and the subordination of the executive to the law. They see themselves as the ultimate autority »[40] ne vaut-elle que dans cette périphérie du globe ? L’actualité ne montre-t-elle pas dans des pays anciennement constitués, tels que la France, un fonctionnaire militaire tenter de faire obstruction au fonctionnement de la Justice ? N’y-a-t-il pas une différence de degré et non de nature dans la manière que les dirigeants politiques de divers pays perçoivent la magistrature ? Sauf quand il s’agit d’inaugurer des chrysanthèmes, par exemple l’investiture du Chef de l’Etat, la magistrature est prisée.

25. Pour sa part, Regina Oby Nwodo estime que l’indépendance du pouvoir judiciaire exige que :

« (i) That the judiciary shall have its own separate administration under the umbrella of the judicial service commission….

(ii) That the judiciary shall control its own finances from funds to be budgeted for it entirely by the government and become completely self accounting,

(iii) That subject to such general guidelines as government may deem necessary to give, the judiciary should be left free to perform its day to day functions without the direction, dictation or control from any quarters[41].

26. Regina Oby Nwodo concède volontiers que « [t]he above provision is an ideal institution and makes for a better judiciary independent of both the executive and the legislature for its financial existence »[42]. Hélas, « Unfortunately in Nigeria the judiciary is not financially autonomous[43]. Semblable situation pourrait bien être générale en Afrique.

27.  Dans la perspective de l’auteur, « Judicial power conveys two postulates : the positive postulate and the negative postulate ». Par la première exigence, « judicial power can only be exercised by the court of the land and any other body duly authorised by law to exercise such power ». Par la seconde, « the courts are prohibited from exercising non judicial power »[44].

28. Relativement à des développements consacrés à l’« Etat de droit » en général, il serait difficile d’épuiser la riche contribution de Regina Oby Nwodo à plus d’un point de vue. Signalons cependant que de l’avis de l’auteur, « the judicial officers must be man and women of right calibre, integrity, intelligent, knowledgeable and honest… He must live an ascetic life »[45]. Il est possible que l’homme auquel s’adresse, à titre posthume, ce florilège, ait satisfait, dans le contexte, à ces qualités. Ainsi que l’a observé Taslim Olawale Elias, le pouvoir des cours et tribunaux « does not derive from force of arms and in the ultimate confrontation between civilian and military force, the military (or executive) is likely to be at least the short term victor… Judges… are powerful indeed when it comes to confronting injustice in the scores of individual cases which in the aggregate make the difference between humanitarian democracy, and ruthless dictatorship »[46]. Selon Regina Oby Nwodo, au cours de la Conférence d’Abidjan de 1973 sur l’instauration de la paix internationale par le droit, le juge Thurgwood Marshall a soutenu : « The demands of politics and the demands of principles are naturally antagonistic. The courts to the extent that they are aligned with principle should maintain an adversary relationship with the political branches of government »[47].

L’opinion n’échappe pas à la critique. Elle paraît trop tranchée. Plutôt que de souligner l’antagonisme entre le pouvoir politique et le pouvoir judiciaire, ne devrait-on pas soutenir les potentialités de collaboration entre l’un et l’autre dans le respect des attributions, de nature différente, de chaque organe de l’Etat ?

29.  D’autre part, Regina Oby Nwodo estime que « [t]he president’s discretion in the appointment of the Chief Justice and Justices of the Supreme Court of Nigeria is justified on the ground that a substantiel part of their work is administrative although the primary assigments is that of carrying out judicial fonctions »[48]. Il est difficile de partager cette vue. D’une part, sa justification est contestable ; d’autre part, la pratique d’autres Etats, dont le Congo (infra) ne va pas dans ce sens.

Cette matière de désignation des juges revêt une importance primordiale. Elle est liée à la légitimité du pouvoir judiciaire. Il ne semble pas, contrairement à l’opinion de Regina Oby Nwodo, de pratique uniforme de la part des Etats. Tantôt, comme en Inde, les juges sont nommés et, le cas échéant, relevés de leurs fonctions par le pouvoir exécutif en consultation avec le pouvoir judiciaire ; tantôt, tel qu’aux Etats-Unis d’Amérique, certaines catégories des juges sont élus. Au Royaume-Uni, « judges are appointed, removed and disciplined by judges »[49]. Par contre, « in Nigeria both the legislature, the executive and judiciary are involved »[50]. C’est donc une matière relative qui postule la prise en compte de la culture et des traditions de chaque pays.

30.  A serrer de plus près, des trois fonctions, législative, exécutive et juridictionnelle, la fonction exécutive confère au pouvoir exécutif le rôle moteur au sein de l’Etat. Son éclat est tel qu’il éclipse tous les autres. D’autre part, il est vraisemblable que Montesquieu n’ait pas prévu le rôle des partis politiques. Qu’il soit unique ou non le parti arbitre l’agrégat des intérêts y représentés. Il a ainsi le dessus sur le parlement qu’il modèle et sur l’exécutif où il peut placer ses membres. Dans ce marchandage, le pouvoir judiciaire apparaît malheureusement effacé à la manière de l’administration. Autant noter la spécificité d’une branche de pouvoir de l’Etat.

31. Lorsque la constitution française du 4 octobre 1958 qualifie le pouvoir judiciaire d’« autorité judiciaire », au demeurant distinct du « Conseil constitutionnel » (titre VII) et de la « Haute Cour de Justice (titre IX), on peut se demander si le pays de Montesquieu envisage la magistrature en tant que pouvoir sur pied d’égalité avec le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif. N’est-il pas illogique, dans la perspective d’assurer l’indépendance du pouvoir judiciaire, d’ériger le Président de la République en « garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire »[51]? Pourquoi le « magistrat suprême » n’est-il pas garant du pouvoir législatif ?

32.  A première vue, la constitution du Congo du 18 février 2006 renferme donc des dispositions de nature à jeter les bases d’un « Etat de droit ». Il serait fastidieux de les considérer à la loupe dans le présent cadre, d’autant plus que la galaxie des juridictions prévues est impressionnante. La loi fondamentale leur consacre une vingtaine d’articles spécifiques, sans égard aux dispositions communes à d’autres institutions. Mais, à la lumière de l’expérience du constitutionnalisme congolais depuis bientôt un demi-siècle et du contexte ad ou post conflit, marqué par l’ingérence étrangère très caractérisée, le scepticisme trotte la cervelle du chercheur[52]. La prudence s’impose tant que ces innovations hardies n’ont pas encore subies l’épreuve des réalités. Il faut aussi compter sur la personnalité des animateurs du pouvoir judiciaire. Pour l’instant, ces derniers n’ont pas encore été désignés. On se bornera à relever quelques dispositions.

33.  La constitution précitée énonce en son article 68 parmi les « quatre institutions » de la République, les « cours et tribunaux ». Le Président de la République en est une et la première. Au surplus, il « nomme, relève de leurs fonctions et le cas échéant, révoque… les magistrats du siège et du parquet sur proposition du Conseil supérieur de la magistrature »[53]. Toutefois, la future Cour constitutionnelle « comprend neuf membres nommés par le Président de la République dont trois sur sa propre initiative, trois désignés par le Parlement réuni en Congrès et trois désignés par le Conseil supérieur de la magistrature »[54].

La majorité de deux tiers des membres « doivent être des juristes » issus, soit de la magistrature, soit du barreau, soit de l’enseignement universitaire. Il importe de noter que « [I]e Président de la Cour constitutionnelle est élu par ses pairs pour une durée de trois ans renouvelable une seule fois »[55]. Il demeure cependant quelques lacunes à ce niveau que la loi organique pertinente devrait combler. Quoiqu’il aurait été souhaitable que la constitution elle-même réglât notamment d’autres postes et questions importantes. N’y a-t-elle pas procédé pour les autres institutions ?

Au niveau des textes, le Conseil supérieur, dont la structure et le fonctionnement seront déterminés par une loi organique, dispose de larges attributions dans la nomination, le déroulement et la fin de la carrière des magistrats[56]. La loi suprême affirme que « le pouvoir judiciaire est indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif »[57]. Afin de garantir cette indépendance, il lui est reconnu l’autonomie budgétaire. Non seulement que le budget est élaboré par le Conseil supérieur de la magistrature ; mais encore, il semble « transmis au Gouvernement pour être inscrit dans le budget général de l’Etat »[58] ; le Premier Président de la Cour de cassation et le Secrétariat permanent du Conseil en assurant la gestion. C’est une grande avancée non seulement pour le Congo, mais aussi pour l’Afrique.

Sans pusillanimité aucune, le constituant, d’une part, interdit au pouvoir exécutif, de « donner d’injonction au juge… [de] statuer sur les différends… [d’] entraver le cours de la justice, ni de s’opposer à l’exécution d’une décision de justice » ; d’autre part, ordonne au pouvoir législatif de ne pas « statuer sur des différends juridictionnels, ni modifier une décision de justice, ni s’opposer à son exécution »[59]. Le pouvoir législatif serait-il tenté d’adopter une « loi dont l’objectif est manifestement de fournir une solution à un procès en cours » que cette loi « est nulle et de nul effet »[60].

34.  Trois ans à peine après la tenue du Colloque de la Société africaine de droit international et comparé d’Abidjan où, d’entrée de jeu, l’auteur des présentes lignes, membre du bureau du Colloque, a objecté que l’étude du thème de l’« Etat de droit» revenait à mettre la charrue devant les boeufs[61], l’Union africaine naissante adoptait dans son acte constitutif le concept d« Etat de droit ».

35. Parmi les principes qui gouvernent l’Union africaine, l’acte de Lomé du 11 juillet 2000 énonce à son article 4

« (m) Respect… de l’Etat de droit » ;

La proclamation de principe constitue une initiative appréciable. Encore que d’aucuns pourraient sourire lorsqu’on sait que le gouvernement dont la capitale a servi de cadre à l’accouchement de cette catégorie juridique excelle dans le « coup d’Etat permanent ». La succession quasi-dynastique de gouvernement qui y a eu lieu conforte semblables appréhensions. D’autre part, la majorité des Etats signataires de l’acte de Lomé ont accédé au pouvoir de manière controversée. L’objectivité scientifique commande de laisser au temps le soin, soit de ternir l’encre de Lomé, soit de lui donner l’éclat du soleil d’Afrique. Mais d’ici là, il est permis de regretter qu’aucune définition de l’« Etat de droit » n’ait été esquissée par le traité de Lomé[62].

36. Quelque commentaire qu’on puisse ébaucher est que l’anti-thèse de la mal gouvernante si générale en Afrique fait appel en priorité aux avis des constitutionalistes. Là-dessus, nous ne sommes pas sûr de posséder de compétence particulière. Sous le rapport du droit international aurait pu être reçue avec satisfaction une pratique constante, concordante, observée obligatoirement par la majorité des Etats africains, comme correspondant à leur opinio juris dans la bonne manière de conduire les affaires de l’Etat. Or, il est aisé de prouver qu’on est bien loin de là. C’est un euphémisme. On peut, pour l’une ou l’autre raison, refuser de lire ou de voir en face de soi le fait que du négrocide (1485) au néocolonialisme (1960 – ), en passant par le colonialisme, (1885-1960), l’ingérence structurelle des puissances étrangères sévit dans les affaires intérieures des pays africains. L’illustration éclatante peut être fournie par le Congo. On a relevé « l’action néfaste des commissaires généraux »[63] en 1960, le « traité de Versailles »[64] à l’envers infligé au Congo le 10 juillet 1999 à Lusaka qui, de l’avis de la Cour internationale de Justice elle-même « est plus qu’un simple accord de cessez-le-feu, en ce qu’il énonce divers ‘principes’ … touchant aussi bien à la situation intérieure de la RDC qu’aux relations entre celle-ci et ses voisins »[65], etc. En clair, l’immixtion flagrante dans les affaires d’un Etat souverain.

37. Par ailleurs, la charte africaine des droits de l’homme et des peuples se prête à plusieurs analyses. Formellement, il est incontestable que la notion d’« Etat de droit» n’y est pas consacrée. Il importe de ne pas perdre de vue le contexte dans lequel le traité a été adopté. A l’échec de la décalque du parlementarisme européen, au moment de la décolonisation, a succédé des régimes autoritaires sinon totalitaires, civils et militaires, généralement (et non universellement), établis par le néocolonialisme. L’ordre du jour des rencontres africaines était généralement dominé par la préoccupation primordiale d’éradiquer le colonialisme et ses manifestations captieuses en Afrique, notamment en Rhodésie du Sud (Zimbabwe) au Sud-Ouest africain (Namibie) et surtout en Afrique du Sud. Longtemps, les gouvernements conservateurs occidentaux, actionnés par leurs sociétés transnationales, ont considérablement investi aux plans économique, politique, diplomatique et militaire, afin que le cône austral subisse le sort de l’Australie et de la Nouvelle-Zélande, des Etats-Unis d’Amérique ainsi que du Canada, où les immigrés européens se sont imposés comme des autochtones et contre les autochtones authentiques. A ce sujet, la dette politique, diplomatique, financière, militaire, morale… de la « nouvelle » Afrique du Sud à l’égard des cercles concentriques du milieu international, qui ont contribué de manière déterminante à la Chute du régime de l’apartheid, est inestimable. Il en est ainsi très particulièrement de la créance inappréciable des Etats de la Ligne de front vis-à-vis de cette Afrique du Sud.

38. Cependant, le souci légitime d’en finir avec la trilogie coloniale évoquée ci-haut ne devrait pas faire perdre de vue des régimes affreux qui sévissaient, à l’ombre du néocolonialisme, dans maints Etats africains. Les nazillons d’origine européenne du glacis austral se trouvaient, toute proportion gardée, rivalisés par des tyranneaux du Burundi (Michombero), du Centrafrique (Bokassa), de l’Ouganda (Idi Amin), de la Guinée équatoriale (Macias Nguéma), du Tchad (Tombalbaye), de la Côte d’Ivoire (Houphouët Boigny), de la Guinée (Sékou Touré), du Togo (Eyadéma), du Maroc (Hassan II), du Zaïre (Mobutu Sese Seko), du Kenya (Arap Moi), du Rwanda (Habyarimana), du Soudan (El Numeiry), de l’Éthiopie (Hailé Selassié), de l’Égypte (El Sadate), etc. pour ne citer que les despotes déchus.

39. Outre les nombreuses contributions individuelles et collectives qui remontent au moins au mémorandum du Nigérian, le docteur Nnamdi Azikiwé, de 1943, relatif à la « charte de l’Atlantique et de l’Afrique occidentale britannique », à la conférence des Chefs d’État et de gouvernement de l’OUA de Monrovia (Libéria, 17-20 juillet 1979), en passant par d’autres rencontres majeures telle que la première conférence des Juristes africains tenue à Lagos le 7 janvier 1961[66] les abominations commises particulièrement dans les États africains précités[67] ont dû, à notre avis, peser d’un poids conséquent à l’imposition du règne de la loi dans chaque Etat africain. D’autant plus que l’adoption de la charte de Banjul intervint, pour l’époque, au moment culminant des violations graves, massives et systématiques des droits de l’homme et des peuples à l’échelle du continent africain[68]. Comme en Europe, au sortir de la seconde guerre dite mondiale, les atrocités y commises ont servi de levain à l’éclosion de divers instruments relatifs aux droits de l’homme, la situation abominable de la personne humaine et des peuples en Afrique a vraisemblablement produit des réponses analogues.

40. Si l’on examine sous l’angle matériel la charte précitée, nul doute qu’elle promeut l’« Etat de droit » dans sa conception étroite. Toute l’économie du traité entend, d’une part restituer à la personne humaine la dignité humaine inhérente à sa, nature ; mais aussi rappeler à cette dernière ses charges vis-à-vis de la communauté. D’autre part, la convention consacre particulièrement le droit des peuples à l’autodétermination qui constitue la matrice par laquelle sont apparus les Etats africains. Or, l’autodétermination est, par définition élastique. De manière que son plein épanouissement dans l’ordre politique, économique, social et culturel, constitue l’étalon de l’« Etat de droit ». La mine que donne l’air d’être pour l’« Etat de droit » la charte se vérifie dans l’adéquation recherchée par ses auteurs entre la norme juridique et la réalité censée régie par elle. C’est l’irruption des peuples, non pas symbolique, comme dans le frontispice de la charte de San Francisco (1945), mais substantielle revendiquant aussi leur droit au développement global, à la paix et à l’environnement. Semblables formulations, novatrices pour la plupart des catégories juridiques, correspondent objectivement à des besoins de l’humanité tout entière. Elles tirent leur source originelle dans le droit à la vie[69]. Or, ce dernier ne s’identifie pas à « la prescription judéo-chrétienne : ‘tu ne tueras pas’. En Afrique, le respect de la vie… suit aussi des prescriptions positives », notamment « l’obligation d’apporter à ceux qui n’ont pas les moyens de subsister, ce qui est nécessaire pour assurer leur existence, leur vie »[70]. C’est là une conception à la fois raffinée et originale de la justice au profit de la personne humaine. Autant dire une vision approfondie de l’une des prérogatives régaliennes de l’Etat.

41.  Mais la charte de Banjul, en ne prévoyant comme mécanisme de garantie de l’effectivité des droits de l’homme et des peuples de cultures et de systèmes juridiques divers au niveau régional, qu’une Commission sous haute surveillance des Etats africains, a esquivé l’institution d’une juridiction internationale compétente. De bonne heure, il nous est apparu souhaitable d’insérer, à côté des organes politiques » de l’OUA d’alors, un organe judiciaire dénommé ‘Cour africaine de Justice’, dotée d’une compétence générale ration materiae », y compris dans le domaine des « droits de l’homme et des peuples »[71]. Mais les Etats, africains législateurs ont opté, le 10 juin 1998 à Ouagadougou, pour une Cour spéciale relative aux droits de l’homme et des peuples. C’était peut-être manquer de réalisme. L’« unicité d’organe juridictionnel » consistant en l’établissement d’une unique « Cour dispos[ant] de sections et de chambres… en fonction de diverses matières dont elle est compétente, notamment les droits de l’homme et des peuples »[72], semble, depuis le sommet de l’Union africaine du 25 janvier 2005 à Khartoum, triompher.

42. De manière générale, l’Etat ne peut pleinement revendiquer la qualité d’« Etat de droit » que s’il observe aussi bien son droit interne que le droit international. Semblable obligation s’impose particulièrement à l’entité au sujet des normes fondamentales régissant les relations internationales. On veut viser spécialement les obligations erga omnes[73] et les obligations découlant du jus cogens[74].

43. Il est permis d’éclairer cette conception par quelques exemples tirés de la pratique internationale. On sait que l’interdiction du recours à la force a comme pendant le règlement pacifique des litiges. Lorsque, par voie de compromis, l’Éthiopie et l’Erythrée consentent à soumettre le différend qui les oppose à un tribunal arbitral international ; elles s’engagent à exécuter la sentence que rendra l’organe juridictionnel. On sait malheureusement que, jusqu’au 31 juillet 2006, les décisions arbitrales unanimes du 9 octobre 1998 et du 17 décembre 1999 n’ont toujours pas été acceptées et encore moins appliquées par l’une des parties. L’autre partie pourrait bien saisir la CIJ à ce sujet[75].

Il en fut de même de l’obstruction posée par l’une des parties au différend relatif à la presqu’île de Bakassi[76].

44. A l’opposé, lorsque le Congo-Kinshasa[77], le Congo- Brazzaville[78], Djibouti[79], l’Allemagne[80], l’Iran[81], l’Argentine[82], etc. et les parties adverses respectives ont saisi la CIJ, ils ont administré la preuve non seulement de leur qualité de sujet de droit international ; mais encore d’« Etat de droit » observant les normes juridiques supérieures à leur ordre juridique interne. Bien plus, quand l’une ou l’autre partie perdante[83] a exécuté, soit l’ordonnance, soit l’arrêt, elle a démontré à suffisance, dans cette mesure là, son comportement d’« Etat de droit ». Il en fut de même, par le passé, du Royaume-Uni dans l’affaire Oscar Chinn qui le divisa avec le Royaume de Belgique. La Cour permanente de Justice internationale débouta la Grande-Bretagne au motif que « [I]e fleuve Congo, par l’importance et l’étendue de son réseau, constitue la principale voie de communication de la colonie belge » avant de montrer que « [p]énétrant au moyen de ses multiples affluents dans les parties les plus reculées du territoire, il permet d’étendre l’exploitation et la mise en valeur des richesses locales du pays tout entier et constitue par là, au point de vue de l’écoulement des produits destinés à l’exportation, un élément essentiel de l’activité commerciale de la colonie »[84]. La Cour réaffirma ainsi, d’une part, la souveraineté territoriale du Congo alors sous administration coloniale belge ; d’autre part, elle indiqua quelques éléments relatifs à la souveraineté permanente sur les ressources naturelles et les activités économiques. Cela rentre bien dans les prérogatives de l’« Etat de droit» envisagé aussi bien sous l’angle interne qu’externe.

A l’inverse, saisir l’opportunité de l’enlèvement, par un groupe armé, établi sur le territoire d’un Etat étranger, de membres de ses forces armées régulières afin de déclencher et de poursuivre durant un mois sur une vaste échelle, par air, mer et terre, des opérations militaires consistant dans le bombardement du Liban, l’occupation de portions de son territoire, sans compter des contre-enlèvements des autorités politiques, s’identifie à l’agression armée telle que définie par le droit international coutumier, appliqué par la CIJ. Pareil comportement ne correspond pas à celui attendu d’un « Etat de droit ». Il en est de même de la conduite des hostilités contraire au jus in bello attestée par le bombardement des villes ouvertes, des biens de caractère civil, de l’inobservance de la règle de proportionnalité, des attaques contre le poste d’une Force de maintien de la paix (FINUL), du blocus des ports et aéroports libanais…

45. Enfin, la conquête du pouvoir à Lomé, le 5 février 2005, par la force, l’a été en violation de l’acte de Lomé du 11 juillet 2000 promouvant l’« Etat de droit »[85]. Les actes politiques ultérieurs demeurent sans pertinence juridique relativement à la violation primitive d’une règle conventionnelle régionale. Autant annoncer les obstacles qui se dressent à la germination et à l’épanouissement de cette figure espérée.

46. Que dire de manière générale de l’agression armée perpétrée par un Etat colonial ou non contre un autre Etat ? L’Etat qui viole ainsi ses obligations internationales peut-il revendiquer la qualité d« Etat de droit» ? Elles sont légion, à l’heure actuelle, les puissances qui semblent tenter d’exhumer le jus ad bellum. Ainsi que l’a affirmé la CIJ « [s]i un Etat agit d’une manière apparemment inconciliable avec une règle reconnue, mais défend sa conduite en invoquant des exceptions ou justifications contenues dans la règle elle-même, il en résulte une confirmation plutôt qu’un affaiblissement de la règle, et cela que l’attitude de cet Etat puisse ou non se justifier en fait sur cette base »[86].

47. Est-il permis qu’une puissance coloniale se prévale du titre d’« Etat de droit », au motif qu’il appliquerait la justice dans la métropole, au moment où elle entretient des territoires coloniaux sous diverses qualifications de son droit public interne ? L’occupation coloniale relève de l’agression permanente.

IV. LES ENTRAVES A L’« ETAT DE DROIT »

48. Il serait prétentieux de vouloir présenter de manière exhaustive les obstacles de droit et de fait qui se dressent sur le terrain de l’émergence et de la promotion de l’« Etat de droit ». L’ambition modeste des lignes qui suivent consiste à effleurer les entraves structurelles que nous percevons dans cette perspective. Celles-là affectent aussi bien les Etats de l’hémisphère Nord que les Etats de l’hémisphère Sud ; les grandes puissances que les puissances moyennes et les Etats secondaires. Pour la simple raison que le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes se trouve dans maintes situations accaparées par des groupements infraétatiques et transétatiques.

49. Point n’est besoin de rappeler que le droit international pose les Etats en entités égales. Mais cela ne devrait pas affranchir la doctrine de sa mission d’aller au-delà du postulat afin de s’assurer de l’effectivité du principe cardinal dans diverses situations. On n’a pu, en passant, évoquer le problème plus haut. Il s’agit, à présent, de considérer de manière serrée la condition réelle des Etats appelés à accéder à cette qualité particulière d’« Etat de droit ».

50. Puisque les hommes et les femmes qui président aux destinées des peuples dans l’hémisphère Nord, proclament urbi et orbis que leurs sociétés vivent en démocratie intimement liée à l’« Etat de droit », il est de bonne méthode d’examiner en premier lieu ces groupements humains. Non seulement que des opinions doctrinales permettraient de mener semblable recherche; mais aussi le témoignage des acteurs politiques de premier plan conforterait ces vues.

51. De très bonne heure, Lucien François a jeté le pavé dans la marre en ces termes : « les vrais maîtres du pouvoir le conserveraient-ils aussi aisément qu’ils le font si les sujets ne croyaient être en démocratie ? »[87]. C’est un fait que le conditionnement médiatique et autres des populations dans les pays industrialisés peut leur faire croire qu’ils vivent en démocratie. Il y a là des effets pervers de la propagande dans laquelle baigne consciemment ou inconsciemment tout résident de ces contrées. Seules des personnes particulièrement averties y échappent. Les sociétés occidentales entretiennent des éléments peu démocratiques que les populations intériorisent comme des données naturelles, à tout le moins inhérentes au « développement ». Il y a notamment ce ravalement du citoyen au rang de consommateur, des mythes érigées en réalités, l’éviction du peuple souverain par des oligarchies diverses, des structures de décision dissimulées derrière la façade des institutions officielles ou privées, des monopoles de fait qui fleurissent dans un cadre juridique dit libéral, etc.

52. S’agit-il d’un pur hasard que « le mot démocratie ne figure pas dans la charte » de l’ONU[88] lors même qu’elle a été rédigée par une majorité écrasante d’Etats se réclamant de la « démocratie » dans un pays puissant qui s’en est proclamé le messie ? Car, grande est la stupéfaction de lire que « les Etats-Unis possèdent le meilleur système de gouvernement au monde et le reste de l’humanité peut parvenir à la paix et à la prospérité… en vénérant, comme l’Amérique, le droit international et la démocratie»[89]. Mais auparavant, Andrei Gromyko, l’interlocuteur privilégié d’Henry Kissinger, avait prévenu l’opinion sur la personnalité toute singulière de ce dernier[90].

53.  Il faut continuer à avouer notre scepticisme habituel sur la « démocratie »[91] tant invoquée par-ci, par-là, mais difficile au bas mot de découvrir[92] au sens d’Archimède. En conséquence, on ne peut que se rallier à l’opinion selon laquelle « [l]orsqu’on aborde l’étude de la démocratie, l’humilité, dans la recherche et surtout dans les conclusions »[93] s’impose. Il est vrai que « nul ne peut prétendre détenir un savoir absolu sur ce que pourrait être un bon gouvernement : ni le philosophe, ni le moraliste, ni le législateur, ni le juge »[94]. Sans hypocrisie trop répandue, Marie-Françoise Rigaux estime, en définitive, que « malgré toutes ses vertus, le modèle démocratique n’a pas pu s’accomplir ni dans les sociétés qui l’ont conçu, ni ailleurs, tel que dans certains anciens Etats coloniaux, comme une parodie démocratique … » [95]. Elle demeure toujours actuelle et lancinante, l’interrogation de Lucien François déjà évoquée plus haut[96].

54. La question de la définition de la démocratie reste posée. Elle divise les Etats non occidentaux aux Etats occidentaux, selon Antonio Cassese. L’auteur enseigne que « only some features » du « model » occidental « are now widely accepted : represented governance based on regular free, and fair elections, and accountable to the electorate, respect for  human rights ; rule of law”[97]. Néanmoins, « [i]t would seem that instead the notion of a multiparty political system is not yet agreeable to many States… »[98]. Qu’importe que durant des décades ces élections périodiques maintiennent au pouvoir, soit les mêmes personnes ou leurs descendants, soit les mêmes organisations politiques ; cela correspondrait à l’expression authentique de la volonté du peuple ! Peu importe pour la justice sociale que les écarts de revenus croissants entre les nantis et les déshérités conduisent à forger un néologisme, le quart-monde ! Tant pis que la liberté d’opinion soit parfois théorique et que la liberté de presse soit accaparée en fait par une minorité d’hommes d’affaires qui contrôlent à eux seuls la majorité de journaux, de périodiques, de chaînes de télévision…, dans un Etat ou dans plus d’un Etat ! Qu’une proportion importante de la population active soit en chômage avec tout ce que cela implique comme conséquences dans sa vie !

55. Semblable opinion relative à une démocratie authentique, qui donne l’air de ne pas être étayée par des faits, a déjà été contredite par maints auteurs cités plus haut. A moins qu’on veuille absolument cautionner des démocraties de façade, notamment en Afrique, sans préjudice de l’authenticité réelle de la démocratie occidentale elle-même, amplement contestée ci-dessus. Si on se réfère à des textes tels que l’acte instituant l’Union africaine de Lomé du 11 juillet 2000 ou à la charte démocratique interaméricaine de Lima du 11 septembre 2001 ; l’impression qui se dégage est l’émergence formelle d’une tendance à la « démocratie ». Est-ce à dire que la pratique conventionnelle ou coutumière s’oriente généralement dans cette direction ? Mais surtout, cri l’absence de critères objectifs et d’une définition claire, qui serait ensuite généralement acceptée, n’y a-t-il pas risque d’inaugurer une nouvelle ère de caricatures d’un « modèle » plus que jamais contesté ?

56.  Il importe donc d’avoir à l’esprit, contrairement à l’apriorisme courant dans les Etats du Sud, l’ampleur mondiale d’un dépérissement d’un autre genre de l’Etat. Comme le constate F. Rigaux, « la position de l’Etat dans les pays développés s’est détériorée depuis la fin de la seconde guerre mondiale. Les ressorts de l’économie et le pouvoir monétaire ont été progressivement soustraits aux gouvernements et sur ce point encore l’Union européenne est emblématique d’une décadence à peu près universelle »[99].

57. Qu’en pense un autre esprit indépendant ? C’est la perte accentuée de la souveraineté qu’observe Monique Chemillier-Gendreau. Empruntant une image saisissante, elle note que « l’Etat souverain a perdu son étanchéité première, et la souveraineté fuit comme le sang quitte le corps par une veine entaillée »[100]. Le héraut de l’école de Reims retrace méthodiquement le processus d’affaiblissement de l’Etat souverain. Tout part de l’amputation du pouvoir militaire par la charte de l’ONU « sous le prétexte de mieux garantir la paix » lors même que « la militarisation du monde… va croissant »[101] comme les théâtres des conflits armés attisés par les appétits des figures anonymes des sociétés transnationales, sinon transcontinentales[102]. N’est-ce pas que c’est l’ONU elle-même qui a admis dans un rapport que l’agression armée contre le Congo, par exemple, a été entretenue, pour ne pas dire déclenché, par ces firmes[103] ?

58. La juriste française examine attentivement « la part du pouvoir étatique la plus sensible… dans les champs technique et économique »[104]. A travers la saga des « privatisations, les gouvernements s’affairent à négocier la vente des biens de l’Etat, tombant ainsi dans l’oubli de ce qui avait été la substance de la souveraineté »[105].

59.  Les partisans de l’école traditionnelle du droit des gens et leurs disciples pourraient demeurer sceptiques. Mais les témoignages de l’ancien chef de la seconde puissance occidentale et de la première dame de France se révèlent plus qu’édifiants.

A la question de savoir « Pourquoi maintenant que tu en as le pouvoir ne fais-tu pas ce que tu avais offert ? », savoir « cette France juste et équitable… »[106]. François Mitterand répondait à Danielle « qu’il n’avait pas le pouvoir d’affronter la Banque mondiale, le capitalisme, le néolibéralisme. Qu’il avait gagné un gouvernement mais non pas le pouvoir »[107]. Désabusée, ayant « vécu l’expérience directement durant 14 ans » ; elle conclut : « J’appris ainsi que d’être le gouvernement, être président, ne sert pas à grand-chose dans ces sociétés sujettes, soumises au capitalisme »[108].. Plus précise et incisive, Danielle Mitterand poursuit : « Ce système du marché sauvage, du capitalisme, du néolibéralisme, a à sa tête les Etats-Unis. Est-ce que la France se soumettait aux desseins de ce pays ? Durant la célébration du Bicentenaire de la Déclaration des droits de l’homme – juillet 1989 – j’ai pu voir jusqu’à quel point nous étions soumis aux Etats-Unis. L’Etat français n’invita pas plusieurs dignitaires, en particulier des Latino-Américains. Comme par hasard c’était ces pays-là que Washington voulait annuler, détruire. Et je ne vais pas citer de noms, mais c’est facile à vérifier. Je me rappelle avoir dit à François : ‘Jusqu’à quel point allons-nous être dépendants de l’humeur des Etats-Unis, ne pas pouvoir choisir nos invités pour nos festivités… ?’ ». Et pour qu’on ne l’étiquette pas injustement : « Je ne suis pas anti-Etats-Unis, mais je suis avec le peuple de ce pays et non pas avec l’Administration qui le gouverne. Celle qui se sert de ce peuple pour tirer des bénéfices qui servent à quelques uns. Durant toutes ces années de ma vie, spécialement après la Seconde Guerre mondiale, j’ai pu voir comment les Etats-Unis foulaient aux pieds la liberté et la démocratie des autres pays, particulièrement les pauvres. Ronald Reagan désigna comme terroriste le gouvernement sandiniste du Nicaragua, quand les terroristes, c’était son Administration et’ cette ‘contra’ qu’il finançait. J’étais au Nicaragua peu de temps avant qu’ils détruisent la révolution Fonctionnait encore ce qui avait été atteint au niveau de l’éducation et de la santé, des choses qu’avait le peuple nicaraguayen pour la première fois de son histoire »[109].

60. D’autre part, Danielle Mitterand avoue avec amertume : « Que mon devoir n’était pas de me préoccuper des torturés ni des affamés. Que si ceux qui étaient écrasés réclamaient l’éducation, la santé ou du travail, je devais tourner la tête de l’autre côté. J’étais la ‘première dame’ et je devais aider, avec mes sourires dans les cocktails, à ce que les intérêts commerciaux de la France progressent. Quand j’écoutais au cours de mes visites aux ambassades les discours du ‘commercialement correct’, où le tout-puissant marché était ce qu’il y avait de fondamental avant la solidarité entre les peuples, cela me donnait l’envie de partir en courant. Je ne pouvais croire que les ‘bulldozers’ du marché pourraient arriver à recouvrir jusqu’aux fondements mêmes de notre culture. Et ils l’ont fait »[110]. A la question de savoir « est-ce que la France est un modèle de démocratie ? », Danielle Mitterand répond : « En France, on élit et les élus font des lois qu’ils n’ont jamais proposées et dont nous n’avons jamais voulu. Est-ce la démocratie quand après avoir voté nous n’ayons pas la possibilité d’avoir de l’influence sur les élus ? Je ne crois pas que dans aucun des pays qui se disent démocratiques, ceux-là qui croient avoir le droit d’imposer ‘leur démocratie’ aux pays pauvres, il existe la démocratie, à commencer par les Etats-Unis et la France »[111].

61. Le réquisitoire implacable de semblables personnalités de l’hémisphère Nord se passe de tout commentaire. Prononcé en des termes du commun des mortels, il recèle un volume considérable de catégories juridiques qui alimentent l’« Etat de droit ». Il a particulièrement l’insigne mérite de prouver qu’en dépit de l’expression authentique du peuple français, le 10 mai 1981, de son droit de disposer de lui-même, l’oligarchie transnationale relayée par des institutions dites internationales ont posé des obstacles à sa volonté souveraine. Aujourd’hui encore, c’est le chef d’un Etat non seulement anciennement constitué ; mais encore antérieurement aux Etats-Unis d’Amérique, la France qui déclare sur les plateaux des télévisions CNN et France 2, le 18 septembre 2006, à la veille de l’ouverture de la 61ème session de l’Assemblée générale de l’ONU, vouloir entretenir avec l’Amérique des « rapports entre égaux et non de soumission »[112]. En d’autres mots, la France revendique l’effectivité du principe fondamental de l’égalité souveraine des Etats dans ses rapports avec les Etats-Unis. Pourtant, la République française est membre permanent du Conseil de sécurité et, à ce titre, dispose d’un droit de veto !

62. Il importe à présent de regarder les choses dans l’hémisphère Sud. Au préalable, on doit s’accorder sur des questions épistémologiques. Il est une méprise fréquente dans maints travaux des chercheurs africains, mieux des africanistes non-africains, qui évoquent l’expression « Etat postcolonial » afin de caractériser le statut de l’Etat africain issu de la décolonisation européenne. La locution peut paraître commode à certains. Elle leur permet d’esquiver, sinon de masquer le caractère d’« Etat néocolonial » observé, de bonne heure, par Kwame N’Krumah, bien d’auteurs et l’Organisation de l’Unité africaine. La formule n’en suscite pas moins quelques observations. D’un coté, elle n’est employée curieusement qu’à l’égard des anciennes colonies européennes d’Afrique, à l’exclusion de celles du Moyen Orient, de l’Asie et du Pacifique, pour ne pas remonter jusqu’à l’Amérique latine. D’un autre coté, la notion se révèle trompeuse. Elle suggère le passage de l’état colonial à un état postérieur au colonialisme. Ainsi, peut-on la rapprocher des expressions telles que « période post-médiévale », l’« ère post-guerre froide », l’« après-guerre ». Or la « période post-médiévale » a correspondu à la fin définitive du Moyen-Age. Et l’« après-guerre » fut un temps où l’Europe n’avait plus connu de guerre. Aussi a-t-on inventé les termes «guerre froide ». Il en est de même de la nouvelle ère « post-guerre froide » caractérisée par l’hégémonie (transitoire ?) des Etats – Unis d’Amérique.

63. Tel n’est pas le cas de la décolonisation. Il n’y a pas généralement sur le fond de rupture entre l’état antérieur et l’état postérieur à cet événement.

  1. 64. Le dépassement de la prose, mieux de la broderie constitutionnaliste, interpelle l’internationaliste. Non pas que ce dernier ait l’aptitude de refonder l’organisation sociale aussi universellement répandue : l’Etat. Mais au moins, peut-il rejoindre Oginga Odinga afin de constater Not yet Uhuru[113] . Puisqu’elle demeure toujours actuelle comme un processus, la seconde libération[114], condition sine qua non de l’instauration de l’Etat de droit. Autrement, on aura de cesse de procéder à un habillage juridique d’une structure néocoloniale. Car, quel serait l’état des lieux en Afrique ? F. Rigaux poursuit : « Il est certain toutefois que la faiblesse congénitale de la plupart des Etats africains les rend plus désarmés encore face aux pouvoirs économiques transnationaux… »[115] .

65. Hier comme aujourd’hui, « the constitutions that were devised incorporated provisions that gave institutional form to the forces of distrust and disunity which had been fostered”[116]. Hier comme aujourd’hui « the strategy was to place in power … those elements that would be favourably inclined to » puissances étrangères, « and would safeguard her economic and military interests »[117]. Ainsi « this explains the neverceasing efforts to foster moderate elements and to try to weaken the genuine progressive nationalists who recognized the forces of neo­colonialism and would not cooperate with them »[118].

  1. 66. C’est un problème préalable sinon préjudiciel. L’Etat post-colonial africain constitue incontestablement de manière générale un Etat néocolonial ? On mènerait une politique de l’autruche en occultant cette réalité incontournable. Réservant tout un chapitre au néo-colonialisme en Afrique[119], Kwame N’krumah observe que « [1]e plus grand danger que court actuellement l’Afrique est le néocolonialisme »[120]. Comment opère ce dernier ? « Il agit à couvert, manœuvrant les hommes et les gouvernements, sans être stigmatisé comme une domination politique. Il crée des Etats – clients, indépendants sur le papier mais, en réalité, sujet de la puissance même qui est censée leur avoir donné l’indépendance … ; sur le plan politique, [ils] jouissent d’une indépendance formelle, mais, en fait, sont empêtrés dans le filet de la dépendance financière et diplomatique »[121]. A juste titre, Julius Nyerere, ancien président de la Tanzanie « aptly observed : `IMF is now our Ministry of Finance’ » [122].

L’un des héros des « indépendances » africaines illustre précisément son propos par le cas de notre pays. « Le Congo, déclaré indépendant en hâte et par calcul, devint immédiatement le champ de bataille de la division fomentée par les impérialistes »[123]. Il l’est demeuré, faut-il actualiser l’opinion.

67. Que pense Danielle Mitterand de l’expérience vénézuélienne actuelle tendant à appliquer les droits économiques, sociaux et culturels au peuple vénézuélien dans un cadre dénéocolonisé ? « Chavez, au milieu de tous les obstacles que mettent sur son chemin les Etats-Unis et l’opposition dirigée par les riches, tente de faire avancer les programmes sociaux qu’il a offerts au peuple. Evidemment, le monde capitaliste lui est tombé dessus car il ne veut pas qu’un président du Tiers-Monde démontre que le peuple peut effectivement participer aux décisions de l’Etat et à son développement. Que ce peuple, avec son leader, marche de l’avant pour ne plus être exploité, ni être analphabète et avoir droit à la santé. C’est ce qui se passe au Venezuela malgré tout. A cause de cela ils veulent éliminer, effacer Chavez. Peu leur importe si c’est le peuple qui l’a élu, et qui doit décider s’il doit le soutenir ou l’enlever de là. Il existe une espèce de rage de la grande majorité de la presse mondiale contre Cuba et le Venezuela. Et c’est parce que ces gouvernements veulent être indépendants, souverains, dignes. Cela dérange. N’oubliez pas que les médias sont dirigés par de puissants capitalistes »[124].

68. On a noté plus haut l’attachement légitime de la France, par la voix de son président, à l’égalité souveraine des Etats face à l’hyperpuissance qui utilise ses alliés, associés, satellites, vassaux et autres supplétifs dans divers domaines, spécialement militaire. Il serait logique et désirable que le gouvernement français adopte un comportement similaire vis-à-vis de ses partenaires africains, notamment la Côte d’Ivoire, qui ne réclament que le respect de leur dignité souveraine. Hélas !

69. D’aucuns pourraient, d’un revers de la main, écarter les faits a l’analyse ci-dessus pour des raisons politiques peu aisées à avouer. Les observations individuelles et collectives des juristes et des internationalistes viennent laminer tout doute. Ainsi, on peut lire sous la plume de Christopher Clapham: “The idea of ‘neocolonialism’ far which ample theorical foundation could be derived from the work of Lenin and other Marxist writers, was articulated in other to account for any of the numerous ways in which the economic power of the world’s major capitalist states continued to penetrate the domestic economies and class structures, and restrict the governments, of nominally independent African states. In many respects, indeed, the concerns expressed under the heading of neocolonialism [are] eminently justified[125].

S’agissant particulièrement du Congo, l’auteur aborde le scandale de l’OTRAG déjà dénoncé en 1992 par la Conférence nationale souveraine en ces termes : « One example was the agreement signed in March 1976 between President Mobutu of Zaïre and the West German Orbital Transport & Raketen AG (OTRAG), which gave OTRAG virtual sovereignty over a 150,000 square kilometre area of Zairean territory, including ‘the right to possess and use the territory without restriction for the purpose of lauching missiles into the atmosphere and into space… and to take all measures which, in opinion of OTRAG, are related directly, indirectly or otherwise’ ». Souhaitons qu’il s’agit là d’un passé à jamais révolu[126].

Allez-y construire un « Etat de droit » dans un pays tel que le Gabon et bien d’autres en Afrique, où une firme transnationale dénommée « Elf, véritable Etat dans l’Etat… continue de jouer un rôle actif, grâce notamment à ses réseaux de financement occulte »[127] ! Paradoxalement, c’est à partir de Libreville, base militaire française en Afrique centrale, que la nouvelle force néocoloniale européenne, l’Eufor, opère au Congo afin de « sécuriser le processus électoral » censé instaurer un « Etat de droit ». Directement absente pendant les cinq ans de l’agression armée contre le Congo (1998-2003), la plus sanglante depuis la seconde guerre dite mondiale, mais indirectement présente, pour une partie de cette force ; elle semble passer du rôle de pyromane à celui de sapeur-pompier. Logiquement, l’action conjuguée du Conseil de sécurité de l’ONU à travers sa Monuc et son « gouvernement », le Comité international d’accompagnement de la transition (CIAT), secouru par l’Eufor, pour la « sécurisation des élections » devrait indubitablement conduire à la réinstauration d’un régime néocolonial multilatéral complexe[128] en RDC, sauf si la résistance acharnée du peuple congolais, martyr depuis 1885 au moins des convoitises étrangères, ne se poursuive contre l’Alliance négrière sans précédent qui s’est liguée contre lui, depuis sept de ses neuf frontières terrestres jusqu’aux confins de la planète, à la manière de l’héroïque peuple ivorien et de sa jeunesse, en armes ou aux mains nues, fer de lance de la nation. Franchement, il y a risque de placer la charrue devant les bœufs, lorsqu’on entend promouvoir l’« Etat de droit ». Allez-y construire un « Etat de droit » en Côte d’Ivoire que des entrepreneurs sans scrupule, usant du pavillon de complaisance, transforment en « Etat poubelle », selon l’expression adéquate de Chemillier-Gendreau[129], après que des immigrés de la le, 2e ou 3e génération, de certains pays limitrophes, soutenus par le néocolonialisme, revendiquent les armes à la main, à la suite du précédent grandilacustre, la nationalité ivorienne, comme ils n’osent jamais le faire dans l’hexagone Outre-Méditerranée[130].

Quant à Pierre Vellas, il caractérise le néocolonialisme comme la condition des Etats décolonisés qui font « l’objet d’ingérences de la part d’Etats étrangers (anciennes métropoles ou autres) aboutissant à les placer dans une situation de subordination politique ou économique contrairement au principe de non-intervention »[131]. La Commission du droit international elle-même identifie le néocolonialisme en tant que situation où « un Etat, tout en respectant apparemment la souveraineté d’un autre Etat se substituait en fait à l’action de cet Etat sur des points fondamentaux altérant ainsi son identité »[132]. Naguère, l’opportunité s’est offerte d’entreprendre une autopsie serrée du néocolonialisme en Afrique[133]. Lorsque Morio Bettati affirme, à tort, que « plusieurs aspects du néo-colonialisme… sont totalement absents du droit d’ingérence humanitaire » ; il reconnaît, malgré lui, la réalité néocoloniale dans son principe existentiel[134]. Un autre juriste français, qui a eu l’occasion d’assumer la direction des relations de son pays avec les nations du Sud, se trouve totalement en porte-à-faux avec ces élucubrations[135].

70.  Au plan du droit conventionnel en vigueur, qui n’épuise pas le droit international général tel que le système des Nations Unies tout entier l’élabore, il y a lieu de s’arrêter sur le régionalisme africain en honneur ailleurs dans certains de ses fragments. Lorsque d’une part, le préambule de la charte africaine des droits de l’homme et des peuples, entrée en vigueur le 21 octobre 1986, et à laquelle sont parties la quasi-totalité des Etats africains, stipule particulièrement :

« Conscient d[u] devoir [des Etats africains] de libérer totalement l’Afrique dont les peuples continuent à lutter pour leur indépendance véritable et leur dignité et s’engageant à éliminer le colonialisme, le néocolonialisme »

et que, d’autre part, l’article 20 dudit traité reconnaît aux

« peuples colonisés ou opprimés … le droit de se libérer de leur état de domination en recourant à tous moyens reconnus par la communauté internationale » avant de préciser que la domination étrangère visée peut être « d’ordre politique, économique ou culturel »,

cette charte reconnaît le caractère illicite du néocolonialisme. Comme naguère au sujet du colonialisme, dont le glas fut sonné à Bandoeung, le 24 avril 1955, il appartient aux parties contractantes à ladite charte de promouvoir cette norme régionale substantielle en norme universelle. Elles sont nombreuses les règles originellement régionales, telles que l’abolition du colonialisme, la condamnation du mercenariat, la consécration du droit à l’environnement, etc. qui ont fini par acquérir leur caractère universel, à la suite de la pratique coutumière ou conventionnelle générale.

71. Certes, l’entreprise est désormais de plus en plus ardue. Ainsi que M. Chemillier-Gendreau[136] administre la preuve avec sa lucidité et sa hardiesse légendaires, le cours actuel du droit international s’oriente dans le sens de l’oppression d’une ploutocratie dans et en dehors des frontières nationales sur leur propre nation et sur les peuples étrangers, y compris la majeure partie des Etats d’Europe orientale qui ont rejoint le tiers monde, à quelques exceptions près, dans le statut d’« Etat poubelle ». Néanmoins, l’anarchie entretenue par l’« unipartisme international »[137] rencontre de plus en plus de résistances[138] intra-muros [l’empire] et extra-muros [les confettis].

72. S’agissant du fléau néocolonial qui s’est abattu sur le Congo, ainsi que l’a relevé Kwame N’krumah, un juriste congolais l’a effleuré jadis dans des termes dubitatifs[139]. En revanche, Alain Pellet affirme nettement que la « sécession [au Katanga] bénéficiait d’appuis étrangers et ne reflétait guère une quelconque volonté populaire »[140]. Comme Antonio Cassese qui rapporte que : «à la suite de l’indépendance accordée par la Belgique, une guerre civile avait éclatée, fomentée en grande partie de l’extérieur»[141]. L’actualité brûlante offre davantage d’illustrations sur le Congo. Comment dans ces conditions bâtir un « Etat de droit » ?

73. Puisque le Congo et bien d’autres Etats africains sont inondés d’une énième vague de « missionnaires de la démocratie », également munis de «bréviaires de la bonne gouvernance » ; il faut rappeler la conclusion de Joe Verhoeven : « Quoiqu’il en soit, on voit mal toutefois comment la communauté [européenne] pourrait s’indigner de manière crédible de la saleté des écuries d’autrui si l’Union ne veillait d’abord à la propreté des siennes »[142]. Car « [o]n avouera … quelque malaise … nul ne gagne sans doute à donner des leçons de démocratie à peu de frais »[143]. Faut-il souligner que cette observation vaut dans maints domaines où des émissaires nationaux, internationaux ou autres, s’activent au chevet des Etats affaiblis sans qu’il soit aisé de distinguer les pyromanes des sapeurs-pompiers, les charognards des chirurgiens… ?

74. Comment ne pas être dubitatif face à des milieux qui, hier encore, affirmaient que « [1] Afrique semble vouée au parti unique, au point qu’on a pas hésité à y voir une sorte de fatalité »[144] ? Quel hommage à l’irrationalité pour des esprits férus de rationalité ? Au jour d’aujourd’hui, le discours a varié. Pourquoi ne changerait-il pas demain ? Créditons ces africanistes de la présomption de bonne foi !

V. CONCLUSION

75. Sur le point crucial qui nous occupe, la charge revient aux pouvoirs publics compétents dans l’application de la constitution, de donner plein effet à cette notion d’« Etat de droit » tant au plan interne qu’au plan international[145]. La refondation tous azimuts de l’Etat s’impose, mais à des degrés divers selon les pays. Il y eut l’Etat postwestphalien en Europe du XVIIe siècle, au moment où une grande partie de l’Afrique connaissait l’apogée, y compris dans la condition des plus humbles[146]. L’Etat dit libéral européen du XIX siècle lui succéda se caractérisant, à l’intérieur de ses frontières, par l’imposition des prérogatives régaliennes à la société abandonnée aux plus forts capables d’user des libertés toutes formelles. C’est cette formation sociale qui, au-delà de ses frontières, domina et occupa, au nom de la « mission sacrée de civilisation », dans des proportions variables, les quatre autres continents, l’Asie résistant plus que les autres. Mais les rivalités interimpérialistes qui entraînèrent, d’abord la première guerre dite mondiale, ensuite la seconde, donnèrent naissance à l’Etat social en Occident avec certains effets dans des colonies européennes et à l’Etat socialiste en Europe orientale et dans quelques autres régions.

76.  « L’Etat providence n’a-t-il pas rejoint la Providence », à l’époque contemporaine, « balayé par l’Etat désengagé ? »[147]. Qu’on songe aux programmes d’ajustement structurel, économique et financier, qui ont inauguré depuis trois décennies l’aliénation des patrimoines nationaux au nom des sociétés transnationales toute puissantes[148].

77. 77. Toute entité qui se prévaudrait de la qualité d’« Etat de droit » doit impérativement satisfaire aux deux conditions cumulatives, à savoir respecter son droit interne i.e. des normes juridiques traduisant le libre choix de la population concernée dans tous les domaines d’activités sociales au sens global et, simultanément, observer le droit international fondé sur l’égalité souveraine des Etats. Lorsqu’un Etat met en avant le perfectionnement allégué de son organisation interne caractérisée par la séparation des pouvoirs défendue par Montesquieu, l’indépendance de l’autorité ou du pouvoir judiciaire, la promotion et la défense des droits de l’homme ; il remplit l’une des exigences d’un « Etat de droit », mais une partie seulement, Encore faut-il que ce dernier, par son comportement international, accepte et se soumette effectivement au droit international, particulièrement à la légalité internationale qui renferme notamment des normes de jus cogens. On ne saurait être exhaustif sinon relever des obligations essentielles telles que l’interdiction de recourir à la menace ou à l’emploi de la force, d’intervenir dans les affaires d’autrui, le règlement pacifique des différends, le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes et l’égalité de droits des peuples, la coopération interétatique, l’exécution de bonne foi des obligations internationales, etc.

78. A l’heure de la mondialisation par le marché ; la réappropriation par les peuples du Sud comme du Nord de l’hémisphère de leur souveraineté devient un impératif catégorique. En clair, la refondation prioritaire de l’Etat, au Nord comme au Sud, condition préalable à l’émergence et à la promotion de l’« Etat de droit » s’impose. Il ne paraît pas discutable que certains des 118 Pays non alignés réunis à La Havane le 11 septembre 2006 sont plus indépendants que la majorité des membres permanents du Conseil de sécurité de l’ONU. Aujourd’hui, le monde a plus besoin de la force du droit que du droit de la force.

79. En définitive, la construction de l’« Etat de droit », à la manière de la démocratie, constitue une oeuvre de longue haleine. Elle postule l’érection d’un Etat stable, fort, capable de défendre la souveraineté nationale, l’intégrité territoriale et la promotion d’une grande vision à la dimension de chaque pays, notamment du sous-continent congolais. Elle exige l’exercice permanent, par le peuple, de son droit à l’autodétermination afin qu’il se dote librement du régime politique, économique, social et culturel de son choix, sans ingérence étrangère. L’édification de l’« Etat de droit » commande de consolider l’unité nationale face aux neuf nations limitrophes du Congo dans le respect du principe de bon voisinage. Elle impose l’observance de la séparation et de la répartition harmonieuse des pouvoirs traditionnels de l’Etat au service des intérêts fondamentaux bien définis par le peuple souverain. L’érection de l’« Etat de droit » suppose le respect de la vie et de la dignité humaine. Pour paraphraser Keba Mbaye, les hommes et les femmes qui pourraient refonder l’Etat africain et lui insuffler le rule of law « devront accepter la pauvreté »[149]. Peut-être faudrait-il nuancer l’opinion qu’ils doivent accepter des conditions de vie normale. Il y eut des hommes et des femmes, au moment de la décolonisation bâclée du Congo, qu’un historien a qualifié d’« indépendance… jetée comme un os aux indigènes pour mieux exploiter leurs divisions », soit le « modèle des indépendances ‘cadeaux empoisonnés’ »[150]. Il y eut en 1997 un « homme qui avait voulu reconstruire son pays et avait eu l’audace de défier les Occidentaux»[151] jusqu’à ce que les maîtres réels du pouvoir inventent, par sous-traitants régionaux interposés, la plus vaste, la plus longue et la plus sanglante agression armée de l’Afrique néocoloniale à partir du 2 août 1998 jusqu’à … ?

80. C’est seulement lorsque le néocolonialisme, quia actuellement le vent en poupe à la faveur de l’hégémonie américaine, sera effectivement éradiqué, qu’il sera possible de mettre un terme à la « kleptocratie »[152] et de promouvoir l’« Etat de droit », sauf à badigeonner, à usage externe, des institutions de façade, scintillant comme le vernis d’une bière, d’un Etat nullement post-colonial[153], mais authentiquement néocolonial. L’extirpation du fléau néocolonial donnerait le jour à la culture de la responsabilité de la classe dirigeante vis-à-vis non plus des sociétés transnationales, de leurs expressions juridiques étatiques ou de leurs ramifications formellement multilatérales, mais à l’égard des peuples s’autodéterminant. L’un des volets majeurs de la nouvelle culture réellement démocratique, de manière endogène, autonome et nationale, sonnerait le glas à l’impunité, à la kleptocratie, etc.

81. L’« Etat de droit» doit donc être pacifique, condition d’admission exigée du reste par la charte de l’ONU à chaque Etat. Il s’agit de la lez lata. En clair, il ne peut être belliqueux, a fortiori belliciste, auquel cas il devrait, par acte contraire, être expulsé de l’organisation. Pour ces motifs, une demande d’admission du Rwanda à la SADC a été repoussée en 2005.

82. Il est d’autres arguments qui autorisent de conditionner la qualité d’ « Etat de droit », au niveau régional et au niveau universel, à l’accomplissement des obligations internationales. Dire que « [l]es peuples ont droit à la paix et à la sécurité tant sur le plan national que sur le plan international »[154] revient à reconnaître un droit à une communauté dont la mieux cernée est la population d’un Etat. L’existence d’un droit à la paix, dont le peuple est titulaire, dans le cadre du régionalisme africain, ne peut être contesté. A tout le moins lorsque celui-là est organisé en Etat. Qu’en est-il alors dans le cadre de l’universalisme ? Il en est ainsi également. Le droit du peuple à la paix, au sens de la population d’un Etat, est également établi, à notre avis, au niveau universel. Le droit international général, coutumier et conventionnel, le consacre. Un tel titre subjectif procède de l’interdiction universelle du recours à la force et, singulièrement, à la guerre depuis le pacte de Paris du 28 août 1928, consolidé et élargi par un nombre considérable d’instruments bilatéraux, régionaux, universel, notamment la charte de l’ONU, y compris la jurisprudence constante des juridictions internationales, de Nuremberg à Rome en passant par La Haye. Lorsque le Tribunal de Nuremberg définit le « crime contre la paix » comme étant « la direction, la préparation, le déclenchement ou la poursuite d’une guerre d’agression ou d’une guerre en violation des traités, assurances ou accords internationaux, ou la participation à un plan concerté ou à un complot pour l’accomplissement de l’un quelconque des actes qui précèdent »[155], il admet implicitement le droit des peuples constitués en Etat à la paix. Au demeurant, il faut souligner une motivation importante de la sentence dudit Tribunal ainsi conçue : « Considérant que le crime essentiel, capital, est le déclenchement de la guerre d’agression et le complot mené à cette fin, le Tribunal condamne les crimes contre l’humanité en tant que crimes connexes au crime d’agression »[156] .

83.  La difficulté ne réside pas tant dans la production de la preuve dudit droit subjectif qui découle des divers droits objectifs mettant hors-la-loi la guerre. Mais elle ne peut alimenter quelque esprit en raison de la condamnation constante, par la CIJ, depuis l’affaire du Détroit de Corfou (1949) jusqu’à celle des Activités armées sur le territoire du Congo (2005), en passant par les Plates-formes pétrolières (2003) du recours à la force. Au demeurant, les Etats belliqueux ne justifient pas leur comportement illégal par leur prétendue conformité au droit ; mais plutôt par des alibis qui ne résistent guère, ni au temps, ni à l’analyse. Les tentatives en cours de transfigurer l’exception de légitime défense en une catégorie juridique élastique participent de cette politique.

84.  Enfin l’ébauche de l’« Etat de droit », telle que présentée tout au long du propos, savoir, une entité souveraine soumise aussi bien au droit national qu’au droit international, peut aussi s’appuyer sur l’opinion de la CU exposée comme suit :

« Toutefois, ainsi que la Cour l’a à plusieurs reprises indiqué, il existe une distinction fondamentale entre la question de l’acceptation de la juridiction de la Cour par les Etats et la conformité de leurs actes au droit international. Qu’ils aient accepté ou non la juridiction de la Cour, les Dais sont en effet tenus de se conformer aux obligations qui sont les leur en vertu de la charte des Nations Unies et des autres règles du droit international … et demeurent responsables des actes contraires au droit international qui pouffaient leur être attribués »[157].


[1] On renverra utilement à l’opinion fort argumentée du vice-président à la Cour internationale de Justice, Fouad Ammoun, opinion individuelle jointe à l’avis consultatif du 21 juin 1971 sur les Conséquences juridiques, pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud – Ouest africain) nonobstant la résolution 276(1970) du Conseil de sécurité, CIJ, Rec., 1971, pp. 86-87: « Avant que ces terribles fléaux… la traite des Noirs… et le colonialisme… n’aient déferlé sur le continent noir, les peuples africains avaient constitué des Etats… de grande civilisation… l’empire du Ghana, dont la puissance et la richesse n’avaient pas d’égale en Europe occidentale après la chute de l’empire romain. L’empire du Mali, qui s’étendait sur des territoires plus vastes que l’Europe, alors qu’une notable partie de celle-ci était divisée en fiefs souvent en lutte les uns contre les autres » où « brillait une université plus ancienne que toutes celles de l’Europe : l’université de Tombouctou… [l]es civilisations des Grands Lacs, où l’on retrouve des vestiges de routes… les civilisations du Kivu… Pour résumer… au moment de l’arrivée des Portugais, une histoire variée se déroulait depuis des siècles et des millénaires, du désert du Sahara à l’Afrique du Sud ; histoire des peuples civilisés, comparable à celle des grands empires de l’Amérique latine, ou de l’Europe aux jours les plus brillants de l’Antiquité et du Moyen-Age ». V. aussi sous l’angle historique, C. Bishikwabo, Histoire des Dais Shi en Afrique des Grands Lacs : Kaziba au Zaïre (1850-1940), thèse de doctorat, Louvain-la-Neuve, 1982 ; C. Coquery-Vidrovitch, Afrique noire. Permanences et ruptures, Paris, Payot, 1985, p. 76: «… l’Etat s’imposa … » à Madagascar « sous la règne d’Andrianampoinimerina, à la fin du XIX siècle ». A la fin du XXe siècle, les Etats-Unis d’Amérique commémorèrent le centième anniversaire de l’établissement de relations diplomatiques entre les deux Etats. V. enfin dans la perspective sociologique, Zala L. N’Kanza, Les origines sociales du sous-développement politique au Congo belge, PUZ, 1985, 411 pp. Il s’agit d’un résumé d’une thèse de doctorat, Université de Harvard, 1976, qui analyse notamment l’organisation du royaume du Kongo en provinces, districts, villages… (pp. 94 – 98).

[2] Paul Reuter et Jean Combacau, Institutions et relations internationales, Paris, PUF, 1988, p. 107 Exposant les « éléments constitutifs » de l’Etat, les auteurs écrivent : « Dans tous les Etats ce rencontre un pouvoir souverain, une population et un territoire ».

[3] Charles De Vischer, Théories et réalités en droit international public, Paris, Pedone, 1970, p. 14, souligne que « le principe territorial joue un rôle capital…, le territoire… tient une place essentielle ». V. aussi P. Bastid. Droit international public, licence, Y année, Les cours de droit, 1966, pp. 382-479. L’auteur consacre soixante-dix pages au territoire étudié en premier lieu et vingt-six pages à la population, considéré en second lieu. V. aussi Louis Henkin, Richard Crawford Pugh, Oscar Schachter and Hans Smit, International Law. Cases and Materials, third Edition, West Publishing Co, St Paul Minn, 1993, p. 242, se référant au Restatement (third): « Under international law, a state is an entity that has a defined territory and a permanent population, under the control of its own government, and that engages in, or has the capacity to engage in, formal relations with other such entities ».

[4] Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1962, p. 410.

[5] Ibid.

[6] Ibid, p. 411.

[7] Ibid.

[8] Ibid.

[9] Ibid.

[10] Ibid.11

[11] Rosalyn Higgins, Problem and Process. International Law and How We Use it, Oxford. Clarendon Press, 1995, p. 43.

[12] Charles Rousseau, Droit international public, t. 111, Les compétences, Paris, Sirey, 1977, p. 552.

[13] Le monde, 13 septembre 2006, p. 6.

[14] Ibid.

[15] Jean Salmon (sir), Dictionnaire de droit international public, préface de G. Guillaume, Bruylant, Bruxelles, AU F, Paris, 2001, p. 456.

[16] On renverra utilement à Sayeman Bula-Bula, Mise hors-la-loi ou mise en quarantaine des gouvernements anticonstitutionnels par l’Union africaine ?, African Yearbook of International Law, vol. 11, 2003, p. 40 et ss. Quelle est la valeur de la constitution dans des régimes politiques à vie, qu’ils soient monarchiques ou non, en Afrique, en Europe, en Asie ou ailleurs ? Par ailleurs, on ne saurait succomber dans l’idéalisme juridique pour se satisfaire de la soumission au droit. A supposer que ce dernier ne traduise pas l’ordre social désirable selon la majorité des citoyens, mais corresponde au diktat des oligarchies nationales et transnationales associées.

[17] V. les remarques de Theo van Boven sur le thème « Democracy and Legitimacy. Is there in Emerging Duty to ensure A Democratic Government in General, and Regional Customary International Law, 1991 Joint Conference, American Society of International Law – Nederlandse Vereniging voor International Recht. Contemporary. International Law Issues: Sharing an European and American Perspectives. Proceedings of Joint Conference held in The Hague, July 4-6,1991, Martinus Nijhoff, Dordrecht, Boston, London, 1992, p. 134.

[18] Charles Rousseau, Droit international public, tome 11, Les sujets de droit, Paris. Sirey, 1974, pp. 14-15.

[19] Ibid, p. 14.

[20] V. la sentence du le août 1929 du Tribunal arbitral mixte germano-polonais dans l’affaire de la Deutsche Continental Gas-Gesellschaft: « Un Etat n’existe qu’à condition de posséder un territoire, une population habitant ce territoire et une puissance publique qui s’exerce sur la population et sur le territoire » ; V. Rec. T.A.M., IX, p. 336. La décision trahit la conception patrimoniale de l’Etat en inversant l’ordre des éléments constitutifs : territoires …

[21] V. Sayeman Bula-Bula, Cours de droit international public, 3e année de graduat, texte polycopié. 2005, p. 10-12 sur la notion de « droit international moderne », consacrée par la jurisprudence. Affaire du plateau continental entre la Tunisie et la Libye, arrêt du 24 février 1982, CIJ, Rec. 1982, par. 101.

[22] V. Charles Rousseau, Droit international public, t Il, op. cit., p. 17. V. surtout Ian Brownlie Principles of Public international Law, 4th Edition, Oxyford, Clarendon Press, 1990, pp. 72-74. V. aussi, Louis Henkin, Richard Crawford Pugh, Oscar Schachter, Hans Smit, International Law Cases and Materials, Third Edition, West Publishing Co, St Paul, Minn, 1993, p. 244.

[23] V. Rosalyn Higgins, Problems and Proms…, op.cit., p. 39.

[24] Cons. Société africaine de droit international et comparé, Techniques juridiques pour la mise en œuvre de l’Etat de droit en Afrique, Actes du colloque d’Abidjan, 4-6 août 1997, 392 pp. Le neuvième Congrès de la SADIC était présidé par MM Mohammed Bedjaoui, président de la Cour internationale de Justice, Th. Mensah, président du Tribunal international du droit de la mer, P.F. Gonidec, professeur émérite à l’Université Panthéon – Sorbonne et Sayeman Buta-Buta, professeur à l’Université de Kinshasa.

[25] Bola Ajibola, The Judiciary and the Rule of Law, Techniques juridiques, loc.cit., p. 37.

[26] Ibid.

[27] Ibid, p. 39.

[28] Ibid. On lira avec fruit la contribution fort remarquée au Congrès d’Abidjan de la Chief Magistrate d’Enugu (Nigeria), Regina Oby Nwodo, The notion of the Independence of Judges, Myth or Reality, Techniques juridiques pour la mise en œuvre de l’Etat de droit en Afrique, loc. cit., pp. 212-235.

[29] Ibid. Bola Ajibola, The Judiciary and the Rule of Law, Techniques juridiques, loc.cit., p. 37.

[30] Ibid., p. 42.

[31] Ibid.

[32] Ibid

[33] Ibid

[34] Ibid., p. 43.

[35] Ibid.

[36] Ibid.

[37] Ibid.

[38] Ibid.

[39] Ibid.

[40] Ibid., p. 44.

[41] Regina Oby Nwodo, The Notion of the Independence of Judges, loc. cit., p. 215.

[42] Ibid.

[43] Ibid.

[44] Ibid., p. 218.

[45] Ibid.. p. 219.

[46] T.O. Elias and Jegede, M.I., Nigerian Essays in Jurisprudence. M.J. Publishers Limited, 1993, p. 270, cités par Nwodo, loc. cit., p. 217.

[47] Hon. Thurgwood Marshall, Communication à Abidjan 1973 Law Conference, cité par Regina Oby Nwodo, loc. cit., pp. 222-223.

[48] Regina Oby Nwodo, loc.cit., p. 222.

[49] Ibid.

[50] Ibid.

[51] V. l’art. 64 de la Constitution française du 4 octobre 1958.

[52] Ladite constitution constitue l’un des actes subséquents à la capitulation de Lusaka du 10 juillet 1999. Elle doit ainsi être regardée dans la perspective néocoloniale. D’autre part, lors de la conférence de Bruxelles du 28 octobre 2000 sur la situation en Afrique australe, Olivier Corten, à la suite de l’exposé de Sayeman Bula-Bula, eut l’honnêteté scientifique de reconnaître que l’accord de Lusaka, extorqué au peuple congolais sous «l’emploi de la force» (art. 51 de la convention de Vienne de 1969) était nul. Sans préjudice de sa signature par des groupements non seulement dépourvus du titre de conclure un traité, à notre sens, mais encore instruments d’une agression armée directe et indirecte sanctionnée par le jus cogens.

[53] Ibid., art. 82.

[54] Ibid., art. 158, al. 1.

[55] Ibid., art. 158, al. 5.

[56] Il aurait été utile de prévoir dans ce conseil deux délégués du barreau et même de la fonction publique.

[57] Ibid, art. 149.

[58] Ibid.

[59] V. art. 151, al. 1 et 2.

[60] V. art. 151, al. 3.

[61] Mohammed Bedjaoui réagit gentiment à cette objection en déclarant que cette déclaration péremptoire conduisait à clore les travaux alors en inauguration.

[62] Il en est de même de la catégorie juridique de « gouvernement anticonstitutionnel ». On lira à ce sujet, Sayeman Bula-Bula, Mise hors-la-loi ou mise en quarantaine des gouvernements anticonstitutionnels par l’Union africaine, African Yearbook of International Law, vol. 11, 2003, pp. 51 et ss.

[63] Crispin Mulumba, L’UGEC et son évolution, Congo-Afrique, janvier 1967, p. 7.

[64] Sayeman Bula-Bula, La seconde « onusation » du Congo, Perspectives de paix en Angola et en République démocratique du Congo, Journée d’études du 28 octobre 2000 organisée par le Comité Afrique australe, Brussels Center of African Studies de l’Université Libre de Bruxelles et la Vrije Universiteit Brussel, 35 pp. (texte non publié par les organisateurs).

[65] Affaire des activités années sur le territoire du Congo (RDC c. Ouganda), arrêt du 19 décembre 2005, par. 97. Le mot souligné est de nous.

[66] V. Keba Mbaye, Les droits de l’homme en Afrique, 2′ édition, Paris, Pedone, 2002, pp. 169 et ss.

[67] Lire, Eric Widemann, Amin Dada, Albertville, Éditions Charles Denu, 1976, 327 pp., Colonel Jean Schramme, Le bataillon Léopard. Souvenirs d’un Africain blanc, Paris, Robert Laffont, 1969, 356 pp., Daniel Monguya Mbenge, Histoire secrète du Zaïre. L’autopsie de la barbarie au service du monde, Bruxelles, Éditions de l’Espérance, 1977, 279 pp., Laurent Gbagbo, Côte d’Ivoire. Pour une alternative démocratique, Paris, L’Harmattan, 1983, 177 pp ; Leonce Ndarubagiye, Burundi. The Origins of Hutu – Tutsi Conflict, Nairobi, Edited by Leonce Ndarubagiye, 1995, 96 pp ; Emmanuel Kabongo Malu, Les criminels ont-ils des leçons à donner ?, Kinshasa, Éditions Le fax, 2000, 292 pp. ; Bahru Zewde, A History of Modern Ethiopia (1855-1991), Oxford, Athens, Addis Ababa, 2005, 300 pp.

[68] On peut citer un exemple éloquent. Le désaveu collectif, par ses pairs, du Chef de l’État centrafricain, Jean Bedel Bokassa coupable d’après les conclusions de la Commission d’enquête Ndiaye du 22 mai 1979 constituée au sommet franco-africain de Kigali, des atteintes analogues.

[69] V. Mikuin Leliel Balanda, « Le droit de vivre », Essais sur le concept de ‘droit de vivre’ en mémoire de Youguidra Khushalavi, 1988, p. 36, cité par Keba Mbaye, Les droits de l’homme en Afrique, op. cit., p. 71.

[70] V. Keba Mbaye citant Balanda, ibid.

[71] V. Sayeman Bula-Bula, Faut-il instituer un mécanisme juridictionnel africain de règlement des différends ?, L’OUA et l’Afrique en l’an 2000: règlement des conflits…, Actes du 4′ Congrès de la SADIC, ASICL Proc. 6 (1994), tenu à Kampala 5-8 septembre 1994, SADIC, Londres, 1994 pp. 54-55.

[72] V. Sayeman Bula-Bula, loc.cit., pp. 42-43.

[73] V. les affaires de Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, avis consultatif du 21 juin 1971, CIJ, Rec., 1971, pp. 31-32, par. 52 ; Sahara occidental, avis consultatif du 16 octobre 1975, CIJ, Rec., 1995, pp. 31-33, par. 54-59 ; Timor oriental, arrêt du 30 juin 1995, CIJ, Rec., 1995, p. 102, par. 29 ; Activités armées sur le territoire du Congo, ordonnance du 10 juillet 2002, par. 71 ; Idem, arrêt du 3 février 2006, p. 27, par. 64.

[74] Ayant esquivé la question du jus cogens dans la politiquement embarrassante affaire de la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ, Rec., 1996, p. 258, par. 83 ; la CIJ a été rattrapée par cette catégorie juridique dans l’affaire des Activités armées sur le territoire du Congo, arrêt du 3 février 2006, p. 27 et ss. Elle pourrait l’être davantage dans l’affaire de l’Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Yougoslavie), actuellement prise en délibéré.

[75] V. l’affaire de la sentence arbitrale du 31 juillet 1989 (Guinée-Bissau c. Sénégal) CIJ, arrêt du 12 novembre 1991.

[76] V. l’affaire de la frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, arrêt du 10 octobre 2002. Ce dernier n’a commencé à être appliqué par le défendeur qu’en juillet/août 2006.

[77] V. l’affaire relative au mandat d’arrêt du 11 avril 2000 (RDC c. Belgique), arrêt du 14 février 2002, CIJ, Rec. 2002, pp. 1 – 187 ; Affaire des activités armées sur le territoire du Congo (RDC c. Ouganda), arrêt du 19 décembre 2005, 104 pp.

[78] V. l’affaire relative à Certaines procédures pénales engagées en France (République du Congo c. France), ordonnance du 11 juillet 2003, affaire pendante devant la CIL

[79] V. l’affaire relative à la coopération judiciaire entre la France et Djibouti.

[80] V. l’affaire Lagrand (Allemagne c. Etats-Unis d’Amérique), arrêt du 27 juin 2001, 49 pp.

[81] V. l’affaire des Plates-formes pétrolières (Iran c. Etats-Unis d’Amérique), CIJ, Rec., 2003, 390 pp.

[82] V. l’affaire de l’Usine de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), ordonnance du 13 juillet 2006 relative à la demande de mesures conservatoires.

[83] II en fut ainsi de la Belgique au terme de l’arrêt du 14 février 2002 précité.

[84] Affaire Oscar Chinn (Royaume-Uni/Royaume de Belgique), arrêt du 12 décembre 1934, CPA série A/B, n° 63, p. 78, par. 2.

[85] V. notamment l’art. 30 de l’Acte de Lomé portant création de l’Union africaine.

[86] V. l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique), fond, arrêt du 27 juin 1986, p. 98, par. 186.

[87] V. Lucien François, Le problème de la définition du droit, Liège, Faculté de droit, d’économie et des sciences sociales, 1978, p. 157.

[88] V. Boutres Boutres – Ghali, Mes années à la maison de verre, Paris, Fayard, 1999, p. 504.

[89] V. Henry Kissinger, Diplomatie, Paris, Fayard, 1996, p. 10. Les mots soulignés l’ont été par nous.

[90] Andrei Gromyko, Mémoires, Paris, Belfond, 1989, p. 273-274 : « Un rôle spécial, dans l’élaboration de la politique étrangère de Nixon et de Ford, revient à Henry Kissinger, le secrétaire d’Etat que j’ai rencontré plus souvent qu’aucun autre titulaire de ce poste depuis la Seconde Guerre mondiale… Kissinger avait passé la guerre dans les services américains de renseignement… et n’avait pas gravi les échelons des services de l’Etat… Il est … surprenant de lire dans les Mémoires de Kissinger des passages où il laisse entendre que dans certains cas, même lors des Conférences au sommet, il avait soi-disant pu damer le pion aux Russes. Il n’invoque bien entendu aucun fait à l’appui de ses dires, car il n’en existe aucun… Il disait que Mettemich était son modèle… Mais Kissinger ne répondait rien de convaincant quand on lui faisait remarquer que Mettemich et ses successeurs étaient, dans une grande mesure, responsables de l’effondrement final de l’Empire austro-hongrois, et que… celui-ci s’était livré à des guerres qu’il avait en général perdues… A l’évidence, c’était là un transfert dans le domaine de la politique internationale des manigances qui sont le lot de toute la politique intérieure américaine… ».

[91] V. Sayeman Bula-Bula, L’ordre juridique à l’épreuve des réalités, Revue africaine de droit international et comparé, vol. 5, n° 1, mars 1993, p. 71, 74 : le régime démocratique constitue « un trésor dissimulé dans les abysses d’un océan de régimes soi-disant démocratiques » ; Il n’empêche que « la consécration du principe démocratique universel demeure sauve, mais davantage à la manière d’un idéal que d’une réalité vivante ».

[92] Boutros – Boutros – Ghali, Mes années à la maison de verre, Paris, Fayard, 1999, p. 504 constate que « le mot démocratie ne figure pas dans la charte » de l’ONU ; tandis que Rosalyn Higgins, Problems and Process. International Law and How we Use it, Oxyford, Clarendon Press, 1994, p. 43, estime que « [i]t is a tact that 85 per cent of governments represented at the Unitred States are dictatorships of one sort or another ».

[93] Selon la réflexion d’Alain : « Je connais un certain nombre de bons esprits qui essaient de définir la démocratie. J’y ai travaillé souvent et sans arriver à dire autre chose que des pauvretés qui bien plus ne résistent pas à une sévère critique » cité par André Hauriou et Jean Gicquel, avec la participation de Patrice Gélard, Droit constitutionnel et institutions politiques, 7′ édition, Paris, Montchrestien, 1980, p. 358, note 1.

[94] Marie-Françoise Rigaux, Démocratie relative et relativité du modèle démocratique, Mélanges François Rigaux, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 423.

[95] Marie-Françoise Rigaux, Démocratie relative et relativité du modèle démocratique, loc. cit., p. 423.

[96] Lucien François, Le problème de la définition du droit, op. cit., p. 157.

[97] Antonio Cassese, International Oxford, Oxford University Press, 2001, p. 371. Les soulignés

sont de nous.

[98] Ibid.

[99] François Rigaux, L’Etat, son peuple et la société civile, Revue africaine de droit international et comparé, tome 9, n° 3, 1997, p. 671.

[100] Monique Chemillier -Gendreau, Humanité et souverainetés. Essai sur la fonction du droit international, Paris, La Découverte, 1995, p. 311.

[101] Ibid.

[102] Selon l’expression de Jean Ziegler, Les nouveaux maîtres du monde et ceux qui leur résistent, Paris, Fayard, 2002, p. 180. Le titre évoque un autre ouvrage du même auteur, Contre l’ordre du monde. Les rebelles., Paris, Editions du Seuil, 1983, 413 pp. Il faudrait plutôt dire un désordre. V. M.S. Dabbs – Higginson, Asia Pacifie its Role in the New World Disorder, London, Longman Group, 1995, 469 pp.

[103] V. Report of the Panel of Experts on the Illegal Exploitation of Natural Resources and other Forms of Wealth of the Democratic Republic of Congo http://www.un.org/news/dh/latest/drcongo.htm.

[104] V. Monique Chemillier-Gendreau, Humanité …, op. cit., p. 311.

[105] Ibid.

[106] Hemando Calvo Ospina, Danielle Mitterand : La démocratie n’existe ni aux USA, ni en France interview à Rebelion, http://www.michelcolion.info/articles.php?dateaccess=2006-03-, p. 1

[107] Ibid.

[108] Ibid.

[109] Ibid, p. 2.

[110] Ibid.

[111] Ibid., p. 3.

[112] En revanche, à la même période, Nicolas Sarkozy, ministre français de l’Intérieur, à la recherche des voix auprès des urnes des sociétés transnationales à New York, le 11 septembre 2006, était présenté comme suit : « The man, a strong supporter of Israel, a firm believer in vitality of the American economy… Who wants to shake up Europe’s most conservative country, France, by becoming president in next year’s election… Shake it up with a dose of Americanism… In Sarkozy’s case, it is ‘rupture’, used to convey the idea of a break with the past and a new start in France’, Herald International Tribune, september 13, 2006, p. 2. V. aussi à la page 3 la suite de l’éloge du ministre français.

[113] V. la fresque de l’un des pères de la décolonisation formelle de l’Afrique, Oginga Odinga. Nor yet Uhuru. An autobiography, with a foreword by Kwame Nkrumah, Nairobi, East African Educational Publishers, Printed 1995, 323 pp. En langue swahili: Non. Il ne s’agit pas encore de liberté.

[114] V. Fondation Dag Hammarskjöld, L’Etat et la crise en Afrique : la recherche d’une seconde libération, compte rendu de la Conférence de Mwega (Ouganda) du 12 au 17 mai 1990, Mortals, 1992, 36 pp.

[115] François Rigaux, L’Etat, son peuple… loc. cit., p. 651.

[116] V. Oginga Odinga, Not yet Uhuru…, op. cit., p. 256.

[117] V. Oginga Odinga, ibid.

[118] Ibid.

[119] Kwame N’krumah, L’Afrique doit s’unir, Paris, Présence africaine, 1994, pp. 202-224. Chapitre XVIII. Le néocolonialisme en Afrique. Le propos conserve son actualité brûlante.

[120] Ibid., p. 202.

[121] Ibid., p. 203.

[122] Macharia Munene, J.D. Olewe Nyunya and Korwa Adar (Edit), The United States and Africa. From Independence to the End of the Cold War, Nairobi, East African Educational Publishers. Ltd, 1995, p. 121.

[123] Kwame N’krumah, op. cit., p. 203.

[124] Ibid., p. 3.

[125] V. Christopher Clapham, Africa and the International System. The Politics of State Survival, Cambridge, Cambridge University Press, 1996, p. 191.126

[126] Sur la pratique actuelle, on lira avec fruit, Célestin Nguya-Ndila Malengana, Frontières et voisinage en République démocratique du Congo, Kinshasa, Editions CEDI, 2006, pp. 191 et ss.

[127] V. Stéphane Odzamboga, Le Gabon entre pétrole et démocratie, Le monde diplomatique, février 1997, p. 10.

[128] V. Sayeman Bula-Bula, Les immunités pénales et l’inviolabilité du ministre des Affaires étrangères en droit international. Principe. Caractères. Portée. Exceptions. Limites. Sanctions (Affaire du mandat du 11 avril 2000. R.D. du Congo c. Royaume de Belgique, CIJ, arrêt du 14 février 2002), Kinshasa, PUK, 2004, p. 21 : «derrière l’énoncé judiciairement neutre de l’Affaire relative au mandant du 11 avril 2000 se dissimule un lourd contentieux entre une ancienne métropole coloniale devenue par la suite une puissance néocoloniale, la Belgique, et une ancienne colonie, le Congo dont le peuple victime d’une agression armée, tente de secouer. une fois de plus depuis la révolution populaire du 17 mai 1997, le joug du néocolonialisme multilatéral sous lequel il ploie dès le lendemain d’une décolonisation insidieuse, le 30 juin 1960 ».

[129] V. Monique Chemillier – Gendreau, Humanité…, op. cit., p. 312.

[130] Par voie référendaire, la Suisse refuse en 2006 l’octroi de la nationalité helvétique aux descendants des immigrés, de 1e, 2e et 3e générations, sans qu’aucun des Etats limitrophes, ni l’auto-proclamée « communauté internationale», n’interfère dans la décision souveraine d’un Etat indépendant, mais européen.

[131] V. Pierre Vellas, Droit international public. Institutions internationales, Paris, LGDJ, 1967. p. 237.

[132] Rapport de la CDI sur les travaux de sa 40` session, 9 mai – 29 juillet 1988, p. 119.

[133] On lira avec intérêt, Sayeman Bula-Bula, La doctrine d’ingérence humanitaire revisitée, Revue africaine de droit international et comparé (Londres), tome 9, n° 3, septembre 1997, pp. 600‑638. L’auteur explore les manifestations du néocolonialisme sous l’angle politique économique, militaire et sécuritaire, avant de montrer la filiation néocoloniale de l’ingérence dite humanitaire. Ryan van Eijk, The United Nations and the Reconstruction of Collapsed States in Africa, Revue africaine de droit international… loc.cit., p. 589, admet tout de même qu’un ((such a right [d’ingérence] would find its origin in neo-colonial considerations… This criticism is only partially justified… ».

[134] Mario Bettati, Le droit d’ingérence. Mutation de l’ordre international, Paris, Editions Jacob, 1996, p. 121.

[135] Jean-Pierre Cot, A l’épreuve du pouvoir. Le tiers-mondisme. pourquoi faire ?, Paris, Editions du Seuil, 1984, 218 pp. A cons. surtout, pp. 65, 78, 122 et ss, 131 ; 133 et ss.

[136] Lire avec intérêt l’entreprise de réécriture sans complaisance du droit international menée par Monique Chemillier – Gendreau, Humanité et souveraineté. Essai sur la fonction du droit international, Paris, La Découverte, 1995, 382 pp., notamment pp. 310-313.

[137] Sayeman Bula-Bula, L’idée d’ingérence à la lumière du nouvel ordre mondial, Revue africaine de droit international et comparé, tome 6, n° 1, mars 1994, p. 19. L’auteur s’exclame : « A croire que l’unipartisme, tel un monstre indomptable

expulsé des ordres nationaux, a déferlé sur la scène internationale y imposant sa loi ! ».

[138] La lecture du discours du président vénézuéléen, Hugo Chavez, à l’Assemblée générale de l’ONU, le 20 septembre 2006, constitue sans doute le texte majeur de la 61′ session de cette assemblée.

[139] Selon Célestin Nguya-Ndila, Indépendance de la République démocratique du Congo et les engagements internationaux antérieurs, Kinshasa, Publications de l’Université de Kinshasa. 1971, p. 160: « Les troubles s’étaient généralisés … Le Premier ministre, Lumumba, était soupçonné de collusion avec les communistes… Et le 11 juillet 1960, Tshombé proclame l’indépendance du Katanga ».

[140] Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier et Alain Pellet, Droit international public, 4e édition, Paris. LGDJ, 1992, p. 498.

[141] Antonio Cassese, La communauté internationale et le génocide, Mélanges Michel Virally, Paris. Pedone, 1990, p. 188 et ss. « Dans cette guerre deux leaders opposés se distinguaient : M Kasa-Vubu, chef de l’Etat, et M. Lumumba, chef du gouvernement. Le 12 juillet 1960, tous deux avaient demandé une intervention urgente des Nations Unies pour mettre fin au conflit intérieur … ». Pour Nguya-Ndila, op. cit., pp. 158-159 : la mutinerie « a-t-elle été dirigée contre le pouvoir civil pour arracher l’africanisation ou a-t-elle été une contestation d’un commandement étranger sur un territoire devenu indépendant? Les causes réelles nous échappent encore… ».

[142] Joe Verhoeven, La Communauté européenne et la sanction internationale de la démocratie et des droits de l’homme, Mélanges Mohammed Bedjaoui, The Hague, London, Boston, Kluwer Law International, 1999, p. 790. Les soulignés sont de nous.

[143] Ibid. Les soulignés ont été ajoutés.

[144] V. D.G. Lavroff, cité par André Hauriou et al, op. cit., p. 727. Les soulignés sont du texte.

[145] V. un cliché dans Sayeman Bula-Bula, opinion individuelle jointe à l’arrêt du 14 février 2002, CIJ, Rec., 2002, p. 132, par. 99: « Non seulement que le Congo a démontré à la face de la ‘communauté internationale’ sa qualité de sujet de droit international capable d’ester en justice ; mais encore cet Etat agressé s’est comporté en tant qu’État de droit, à savoir une entité respectueuse du droit international ».

[146] Andrei Gromyko, Mémoires, op. cil., p. 256: « l’Afrique avait sa propre civilisation longtemps avant l’arrivée du colonialisme. C’est en Afrique, en effet, la science nous l’apprend, que l’homme fit ses premiers pas. Mais les anciens Etats africains furent incapables de résister à la pression des Européens qui arrivèrent armés d’une Bible et d’un fusil… ». Fouad Ammoun. opinion individuelle jointe à l’avis consultatif du 21 juin 1971 sur les Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970), Conseil de sécurité, CIJ, Rec. 1971, pp. 86-87 : « dès les premiers siècles de l’ère chrétienne, l’empire du Ghana, dont la puissance et la richesse n’avaient pas d’égale en Europe occidentale après la chute de l’empire romain… ; [l]’empire du Mali, qui s’étendait sur des territoires plus vastes que l’Europe, alors qu’une notable partie de celle-ci était divisée en fiefs souvent en lutte les uns contre les autres , au centre de ce empire brillait une université plus ancienne que toutes celles de l’Europe : l’université de Tombouctou, à propos de laquelle on disait, pour en marquer la splendeur, que le profit qui était tiré de la vente des manuscrits dépassait celui de toute activité économique… »

[147] V. Sayeman Bula-Bula, La doctrine d’ingérence humanitaire…, loc. cit., p. 634.

[148] L’acte issu de la conférence coloniale de Berlin du 26 février 1885 portait sur son frontispice b mission divine confiée aux participants : « Au nom de Dieu Tout Puissant ». Il est possible d’y substituer, dans le cadre du monothéisme du marché actuel, la formule révisée : « Au nom de sociétés transnationales toute naissantes ».

[149] Keba Mbaye, Les droits de l’homme en Afrique, 2` édition, Paris, Pedone, 2002, p. 310.

[150] Joseph Ki-Zerbo, Préface à l’ouvrage de Ahmadou A. Dicko, Journal d’une défaite. Autour de référendum du 28 septembre 1958 en Afrique noire, Paris, L’Harmattan, Dag Hammarskjöld Foundation, 1992, p. XIV.

[151] Colette Braeckman, Les nouveaux prédateurs. Politique des puissances en Afrique centrale Paris, Fayard, 2003, p. 64.

[152] On lira avec fruit, Sayeman Bula-Bula, La doctrine d’ingérence revisitée, Revue africaine droit international et comparé, tome 9, n° 3, notamment, pp. 634-658.

[153] V. Tiyanjana Maluwa, International Law in Post-Colonial Africa, Kluwer Law International The Hague, London, New York, 1999, 352 pp. V. aussi le néologisme « la postcolonie congolaise », Théodore Trefon et Pierre Pellet (die), Expérience de recherche en République démocratique du Congo. Méthodes et contextes. Isidore Ndaywel è Nziem, L’historiographie congolaise. Un essai de bilan, Civilisations, vol. LIV, n’ 1-2, 2006, p. 237. Les terme « postcolonial » et « postcolonie » sont inexacts, comme démontré dans le corps du prisas texte.

[154] V. l’art 23 de la charte africaine des droits de l’homme et des peuples.

[155] V. la définition des crimes contre la paix, art. 6, al. a du statut du Tribunal militaire international de Nuremberg annexé à la charte du 8 août 1945 cité par Jacques Descheemaeker, Le Tribunal militaire international des grands criminels de guerre, Revue générale de droit international public, troisième série, tome XVII, tome L – 1946, pp. 239 et ss.

[156] V. Jacques Descheemaeker, Ibid, p. 282. Le premier membre de phrase souligné est de nous. Le dernier est de Jacques Descheemaeker.

[157] V. l’affaire des Activités armées sur le territoire du Congo (Nouvelle requête : 2002) (RDC c. Rwanda), compétence de la Cour et recevabilité de la requête, arrêt du 3 février 2006, par. 127 Dans des termes analogues, Affaire des Activités armées sur le territoire du Congo (Nouvelle requête : 2002) (RDC c. Rwanda), ordonnance du 10 juillet 2002 relative à la demande en indication de mesures conservatoires, par. 93.

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