Le blog du Prof. Sayeman BULA-BULA

Specialiste du droit international public

L’ordre juridique à l’épreuve des réalités

[…Extraits…]

La version intégrale est publiée dans la Revue africaine de droit international et comparé, African Society of International and Comparative Law (London), vol. V, n° 1, 1993, pp. 67-83.

SAYEMAN BULA-BULA*

INTRODUCTION

Loin d’être une réalité matérielle, soumise aux lois du déterminisme, comme l’est l’objet des sciences naturelles, le droit constitue une construction intellectuelle qui a sa spécificité[1] D’où l’inadéquation manifeste des méthodes des sciences naturelles à la science du droit. Sa méthodologie doit s’adapter aux particularités sociales. La conception du droit ne procède pas d’une quelconque évidence réelle ou supposée, tel un phénomène naturel tombant sous les sens. Elle est la résultante d’une construction théorique immémorable qui, par ce fait même, présente les allures d’une certitude.

Si l’on veut échapper à des préjugés doctrinaux et fonder son analyse sur les réalités, il importe de consentir à la remise en cause de l’acquis juridique jusque-là accumulé afin de jeter un regard vierge sur le phénomène juridique tel qu’il apparaît à la conscience du non initié.[2]

Mais cette vue naïve sur les choses ne saurait signifier le rejet total de l’ensemble de l’appareil conceptuel établi faute duquel il semble impossible d’amorcer une progression des idées.

C’est dans cette mesure et dans cette mesure là seulement que peut se concevoir la remise en cause comme démarche possible, à savoir dans la perspective d’un (re)examen constant des constructions théoriques à la lumière des faits sociaux. Il subsistera toujours des fragments d’éléments théoriques reçus à l’issue de l’entreprise la plus parfaite de subversion intellectuelle, au sens latin du terme.

Entreprise utopique, dirait-on? La méthode envisagée aurait incontestablement le mérite d’autoriser une remise en question des postulats sur lesquels s’érige la doctrine traditionnelle au moment où la mutabilité marque très profondément les phénomènes sociaux. Et, en conséquence, le refus plus que jamais obstiné d’accueillir sans inventaire les certitudes séculaires.

Sans prétendre atteindre nécessairement des résultats parfaitement exacts, on appréciera dans cette approche l’obsession permanente d’adéquation aux réalités nationales et internationales qui l’animent. En clair, l’observation continue des phénomènes sociaux conduit à soumettre à rude épreuve l’argumentation logique.

Certes, il est malaisé pour un juriste d’expulser de son esprit cette masse des connaissances qu’il a accumulée des ans durant. S’il s’agit bien d’une démarche extrêmement difficile; elle s’impose au plan méthodologique. On peut du reste en tirer des avantages certains et utiles. D’où sa nécessité.

Que des doctrines, apparemment inattaquables, ont été remises en question par le passé? On se souvient de la fiction de l’extraterritorialité des légations étrangères. On pense aussi à celle de la guerre civile appliquée, naguère encore, aux guerres coloniales. Par ailleurs, n’assiste-t-on pas aujourd’hui à une certaine évolution des conceptions étatiques vis-à-vis des sécessions, en Yougoslavie, l’ex-Union Soviétique, l’Ethiopie, la Somalie, la Tchécoslovaquie, etc. On sait où ont commencé ces démembrements d’Etats. Nul ne saurait indiquer où ils s’arrêteront. Au total, des pans entiers de la doctrine pourraient être révisés afin de reconnaître le droit des peuples relevant d’un Etat indépendant à la sécession. Le droit des gens mettrait ainsi un terme à son indifférence devant le phénomène rétrograde de séparatisme. Il importe de souligner que le constat des situations sociales, progressivement intégrées au droit, ne signifie pas nécessairement un engagement en leur faveur.

Deux questions primordiales intéressant l’ordre juridique méritent d’être discutées. D’une part, la nécessaire acceptation de l’ordre juridique alléguée /une certaine doctrine (I); d’autre part, les fins assignées à ce dernier. (II)

I. LA NECESSITE DE L’ACCEPTATION DE L’ORDRE JURIDIQUE

Il importe au préalable de rappeler que l’ordre juridique correspond à un ensemble de règles générales et abstraites qui gouvernent obligatoirement les rapports entre membres d’une société donnée. C’est un « arrangement conventionnel des choses conformément à un principe préalablement déterminé ».[3] D’où l’impossibilité de l’existence d’un ordre absolu dans le temps et l’espace.

A. La controverse doctrinale

Traduction des valeurs dominantes au sein de cette dernière et à un moment donné, l’ordre juridique doit recueillir l’assentiment des sujets auxquels il s’applique.[4]

C’est là un « préjugé démocratique », estime un auteur;[5] tandis qu’un autre y voit un constat qui découle de l’expérience historique et sociologique.[6] On peut en douter à la lumière précisément des données fournies par ces deux sciences sociales. Il suffit de remonter le cours de l’histoire du Congo, par exemple de 1885 à ce jour, pour s’en convaincre. Peut-on affirmer de manière certaine et incontestable que l’ordre léopoldien et belge était accepté par les Congolais?

Quoique posé par des gouvernants autochtones sous des régimes post ou néo­coloniaux, le droit congolais et zaïrois établi par la première et la deuxième républiques recueillait-il l’accord des intéressés? La cascade des modifications successives opérées fréquemment au sein de cet ordre envisagé dans son aspect suprême impose au minimum le doute sinon le pessimisme. Si, primitivement, la loi fondamentale du 24 juin 1967, pour ne retenir qu’elle, a été formellement soumise à l’avis du peuple ou d’une fraction significative de ce dernier, nul ne certifierait l’authenticité de la consultation populaire organisée sous la contrainte d’un régime dictatorial en quête d’habillage démocratique! Que dire des « révisions » constitutionnelles successives intervenues postérieurement, notamment en décembre 1970[7] et en août 1974[8] à partir de la matrice liberticide du 24 juin 1967? L’ampleur des « amendements » intervenus à cette date est telle que certains constitutionnalistes[9] y ont vu, à juste titre, une nouvelle constitution. C’est là, semble-t-il, une illustration frappante et récente de l’absence de rapport nécessaire entre l’application d’un ordre juridique et son acceptation par les gouvernés. On serait tenté, à la suite d’Amselek, d’admettre cette dernière exigence dans un régime politique particulier: le gouvernement démocratique. Néanmoins, la difficulté de découvrir un régime démocratique indiscuté et indiscutable subsistera. A moins de céder naïvement à certains chants de sirène. Nulle intention de le faire.

Mais, d’un autre côté, s’il n’est pas prouvé au préalable qu’historiquement et sociologiquement, l’ordre juridique a besoin de l’assentiment des personnes qu’il régit, le défaut de ce dernier ne l’expose-t-il pas à l’effritement? G. Burdeau enseigne que « la société, si elle se fonde sur l’adhésion à un but collectif ne peut se maintenir et progresser que par un ordre ».[10] Bien plus, il n’hésite guère à affirmer, à l’appui de la doctrine[11] que « sans lui, il ne saurait y avoir de société ».[12]

Les faits qui se produisent actuellement dans notre pays semblent apporter une confirmation très sonore à cette opinion. Puisqu’ils renseignent sur le processus enclenché de renversement plus ou moins en douceur d’un ordre social ancien décrié et sa substitution par un nouvel ordre social désiré. Par voie de conséquence, l’abolition de l’ordre juridique ancien et son remplacement par un nouvel ordre juridique. On signalera que le qualificatif « nouvel » ne comporte pas de coefficient quelconque de qualité. Il se réfère tout simplement à l’ordre temporel de la succession des faits juridiques eu Zaïre, mais également dans certains Etats africains.

  1. B. Le degré de l’acceptation

A supposer que l’applicabilité de l’ordre juridique soit subordonnée effectivement au consentement des membres de la société, quelle serait l’étendue de l’acceptation au sein de cette dernière? M. Virally exclut l’assentiment de l’universalité de ceux-ci envisagés individuellement pour ne retenir que « les diverses catégories sociales » composant le groupement humain. Qu’est-ce à dire? La formule n’est pas davantage cernée. S’agit-il des différentes stratifications sociales? Fait-on une allusion pudique aux diverses classes sociales? Autant de questions qui demeurent sans réponse. A tout hasard, la difficulté demeure quant au mode objectif de détermination de ces catégories variées. Tout comme la proportion dans laquelle l’assentiment de chacune interviendrait, à moins que l’on veuille réserver à chaque « catégorie sociale » une voix égale à celle des autres. On peut donner libre cours à la spéculation scientifique.

  1. C. L’acceptation forcée

Peu importe la difficulté de déterminer l’étendue et le degré d’acceptation, pourrait-on dire; il suffit, au plan des principes, d’admettre cette exigence. Mais seulement, serré de plus près, l’assentiment lui-même paraît présenter des allures très disparates. Il peut avoir plusieurs formes. L’acceptation peut même disparaître pour laisser place à d’autres phénomènes bien distincts: la résignation, la soumission pure et simple. On peut se référer pour s’en convaincre, à la situation juridique des populations soumises à la domination étrangère, colonialiste ou raciste. Il est également permis d’avoir à l’esprit la condition des populations d’un Etat opprimées par un régime tyrannique. Enfin, on peut signaler la situation d’un peuple abusé par des groupements privés associés dans un régime dit démocratique. Car, a-t-on signalé plus haut, le régime démocratique authentique constitue un trésor dissimulé dans les abysses d’un océan de régimes soi-disant démocratiques.[13]

L’auteur français ne précise-t-il pas que cette « acceptation doit être comprise en tenant compte des phénomènes de domination de certaines catégories sociales sur d’autres »?[14] Soutenir, dans ces conditions, l’existence de l’acceptation peut et doit susciter au minimum des doutes. Puisque l’assentiment de la population n’est pas libre mais découle ici de la « domination » exercée par certaines catégories sociales sur d’autres. L’affirmation a néanmoins le mérite d’apporter des éléments de réponse à la question de savoir la quote-part dans laquelle intervient chaque catégorie sociale dans cet assentiment. On note qu’il ait des groupes sociaux qui imposent leurs vues à d’autres. Curieuse « acceptation ».

Il y a bien davantage lorsque M. Virally nuance sa pensée: « Il se peut que l’ordre juridique ne soit soutenu que par une minorité, peut-être faible, mais disposant de moyens de domination assez puissants pour s’imposer au reste de la population, en utilisant la contrainte. Pour celui-là, il ne s’agit donc que d’une acceptation passive et peut-être forcée ».[15]

En pareille hypothèse, peut-on encore déceler une acceptation valide. Derrière la « contrainte » ne se dissimule-t-il pas la violence d’une minorité faible, d’autant plus brutale qu’elle est consciente de son infirmité. Si on empruntait à la théorie civiliste des actes juridiques, cette contrainte pourrait bien être élisive du consentement ou tout au moins viciant ce dernier. Ainsi pourrait se poser la question de la validité de l »‘acceptation forcée ». Loin d’être une exception, comme pourraient le croire d’aucuns, cette hypothèse se vérifie sans doute dans un grand nombre d’Etats membres de la Communauté internationale. Les mutations fondamentales qui travaillent actuellement diverses régions du monde s’expliquent en partie par ces situations.

Cependant, l’idée a l’avantage d’admettre, à travers la mention de « moyens de domination », l’importance des rapports de force. Ceux-ci peuvent être favorables à une minorité plutôt qu’à une majorité, autant dire que le droit est inhérent à la force. La contrainte ne revêt-elle pas plusieurs formes? Il peut s’agir de la force sociale, économique, financière, morale … On se limitera dans notre cadre restreint à ces brèves indications.

En définitive, l’ordre juridique semble résulter de la conjonction des facteurs subjectifs (une certaine acceptation par un groupe social) et objectifs (la force). Il est ainsi permis de partager l’opinion qui soutient que le droit objectif n’a besoin d’être accepté par les personnes auxquelles il s’applique qu’en régime démocratique. Toutefois, la difficulté subsistera quant à l’identification concrète de ce dernier hors les proclamations incantatoires des Etats ou l’auto-élection des clubs. C’est là une question d’espèce qui ne nuit en rien au principe.

Même dans l’hypothèse d’un régime authentiquement démocratique, il ne faut pas sous-estimer le décalage pouvant se produire progressivement entre le peuple et ses représentants. De manière que les lois, au sens général, adoptées par ces derniers, pourraient ne pas exprimer assez fidèlement les aspirations du peuple. Elles tendraient à satisfaire essentiellement les intérêts d’une oligarchie de fait.

Par son habilité, son prestige, ses capacités de manoeuvre, sa force de persuasion …, le(s) groupe(s) qui contrôle(nt) effectivement les pouvoirs politiques, économiques, sociaux, culturels, religieux, etc., peuvent mettre à son (leur) profit la tolérance générale de la population.

Plus loin se dresse le régime tyrannique. Il déploie implacablement son ordre en recherchant la résignation sinon la soumission pure et simple de ses sujets. Parfaitement connu, comme signalé plus haut, il n’appelle aucun développement particulier. En revanche, il importe à présent d’explorer les fins de l’ordre juridique accepté ou subi par un groupement social.

* * *

CONCLUSION

Les mutations nombreuses et variées qui travaillent les sociétés nationales et la société internationale interpellent plus d’un chercheur. Sous les yeux du juriste, l’ordre juridique se fissure jusqu’à l’éclatement quasi-complet ébranlant des certitudes anciennes. L’opportunité s’offre ainsi d’entreprendre l’autopsie d’une notion apparemment banale, mais dont le contenu considérable est remis en cause.

Entre autres mérites, la discussion esquissée ci-haut a autorisé le réexamen de certaines idées fermement établies comme le caractère consensuel du droit positif Il est ainsi apparu que l’opinion selon laquelle l’ordre juridique procède d’une acceptation des membres de la société doit être accueillie avec prudence, à peine de verser dans l’idéalisme juridique. Elle ne se vérifie pas toujours dans maintes situations sociales.

Son intérêt juridique expose ce dernier à l’effritement Encore faut-il souligner qu’à l’échelle des groupements humains, le consentement d’une masse considérable d’individus s’apprécie autrement que dans les rapports interindividuels. Sauf dans des hypothèses telles que le référendum constitutionnel où l’acceptation de la majorité des membres de la société peut être enregistrée dans des conditions analogues. Et donc l’ordre juridique suprême accepté avec netteté.

Examinée sous l’angle sociologique, l’idée de l’acceptation de l’ordre juridique a le mérite de promouvoir le principe du régime démocratique qui en garantit la légitimité. Dans sa forme actuelle, le principe correspond à l’expression de la loi de la majorité et la participation effective de cette dernière dans la gestion de res publics, sous réserve du respect par celle-là des droits de la minorité. Au total, l’ordre juridique réalise le cumul des éléments subjectifs et objectifs qui en assurent l’effectivité.

D’autre part, l’étude a permis de découvrir l’intimité des rapports qui unissent les trois éléments de la pyramide formée par l’ordre juridique: ordre, justice et bien commun. Trois fins indissolublement liées. D’où l’impossibilité, au plan intellectuel, de répudier l’une ou l’autre fin, ni même de privilégier l’une au détriment de l’autre. Il y a davantage: serrées de plus près, les trois notions se ramènent à une seule: le bien commun.

Il est significatif que le constituant de la troisième République ait d’abord flétri « l’individualisme, le népotisme, le clanisme, le tribalisme et le régionalisme » de sa devancière avant de promouvoir « les valeurs d’égalité, de justice, de liberté et de solidarité ». En définitive, il a solennellement proclamé son « attachement à la philosophie communautaire africaine et au respect de la liberté de l’individu … ».[16]


* Professeur à la Faculté de Droit de l’Université de Kinshasa.

[1] Virally, M., le phénomène juridique, Le droit international en devenir. Essais écrits au fil des ans, Genève, IUHEI, PUF, 1990, p.31.

[2] Virally, M., Loc.cit., p.33.

[3] Burdeau, G., Traité de science politique, Tome 1, Le pouvoir politique, Paris, LGDJ, 1966, p.178, n°116.

[4] Virally, M., Le phénomène juridique, Le droit international en devenir. Essais écrits au fil des ans, Genève, l’UHEI, Paris, PUF, 1990, p.61; Idem, Burdeau, G., op.cit., p.177, n°166.

[5] Paul Amselek, Méthode phénoménologique et théorie du droit, Paris, LGDJ, 1964, p.178; cité par Virally, M., loc. cit., p.61.

[6] Virally, M., ibid.

[7] Voir la loi n°70/001 du 23 décembre 1970 portant révision de la constitution.

[8] Voir la loi n°74/020 du 15 août 1974 portant révision de la constitution.

[9] Voir Djelo Empenge, L’impact de la coutume sur l’exercice du pouvoir en Afrique noire, le cas du Zaïre, Louvain-la-Neuve, le Bel Elan, 1990, p.72 et ss.

[10] Burdeau, G., op.cit., p.177, n°166. Et d’ajouter qu »‘à son tour l’ordre postule le pouvoir », ibid.

[11] Hauriou, Principes de droit public, 1910, Chapitre 1; Carre de Malberg, R., Contribution à la théorie générale de l’État, 1920, p.69; Bonnecade, J., Introduction à l’étude du droit, 1926, p.17; Lefur, Le but du droit, Arch. de phil. du droit, n°3-4, 1937, p.9; Renard, G., L’institution et la conception analogique du droit, ibid., 1935, n°1-2, p.129.

[12] Burdeau, G., op.cit., p.178, n° 116.

[13] Ainsi que l’écrit Lucien François, Le problème de la définition du droit, Liège, Faculté de droit, d’économie et sciences sociales, 1978, p.157: « Même, du reste, dans les régimes dits démocratiques, les vrais maîtres du pouvoir le conserveraient-ils aussi aisément qu’ils le font si les sujets ne croyaient être en démocratie? ».

[14] Virally, M., loc.cit., p.61, n.46.

[15] Virally, M., ibid.

[16] Voir H. Batiffol, ibid.

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